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完善软法机制,推进社会公共治理创新

  

  由此可见,在现代社会,软法之治在公共治理中有着极为重要,而且越来越重要,且不可为硬法和其他规制手段所取代的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足,如不统一、不稳定、缺少刚性等,从而需要硬法对之加以适当规制。但纯硬法的治理有着更多的弊病:如政府不得不为形式正义而牺牲实质正义,为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严,从而引发执法者与被管理者的尖锐对立,等等。因此,现代社会的公共治理,应该硬软法结合,硬软法相互协调、相互补充、相互促进,在继续重视硬法和发挥硬法作用的同时,充分重视软法和发挥软法机制的作用。


  

  二、软法与行政管理范式创新


  

  日本行政法学教授大桥洋一在其所著《行政法学的结构性变革》一书中指出,日本和其他西方国家自20世纪后期以来,传统行政管理的手段开始发生本质的变化。这种变化主要表现在下述七个方面:其一,协商内在化行政行为的出现。行政机关在决定作出行政行为之前,经常在行政与私人之间进行意见的交换,为了使私人能够遵守行政命令而同私人进行协商;其二,可分性行政过程中行政行为的结合。行政机关实施具有关联性的可分性行政过程的行政行为,可简化程序,并合过程,如可采部分许可、临时许可的方法;其三,实施确定规划一类复合型的行政行为呈发展和增加的趋势;其四,环境影响评价机制的引进。环境影响评价既被应用于项目选址、路线确定以及以此为基础的国土建设等宏观程序,也被应用于地区详细规划决定程序和规划确定程序等微观程序。为此,行政机关在作出许认可过程中,相较过去,更为广泛地且在更早阶段就推行公众参与机制;其五,广泛应用申报程序,越来越多地以备案代替许可。行政机关注重要求相对人承担事前提供信息的义务,而不是注重审批,要求相对人申请产生直接法律效果的许认可;其六,重视私人自治、自律。在对相对人的管理上,除了要求私人提供信息外,则是重视私人的自我管理,要求私人自律;其七,内部行政规则效力外部化。行政相对人可以要求行政机关公开内部行政规则和根据内部行政规则提供服务。[15]


  

  大桥洋一在介绍日本等西方国家行政管理手段以上七个方面变化的同时,还特别论述了这些国家(主要以日本、德国为例)已初步形成的一种新型的行政管理模式----合意形成型行政。这种新型模式的行政主要有以下七个方面的特征:其一,行政指导具有支配地位。现代社会,人们之所以特别重视行政指导,是因为人们发现解纷职能完全由法院履行具有局限性,且法律(硬法)过于复杂,连专家也难以完全把握,不如当事人之间相互协商有效。此外,行政机关与相对人的关系是持续而非一次性的,双方也往往愿意通过非正式对话的方式寻求问题的解决;其二,私人团体参与行政规划、参与决策(特别是涉及高速公路路线的确定以及飞机场、发电站、大型住宅区的选址等)。在规划、决策过程中,所涉行政机关、私人团体各方需经反复讨论、在充分协商、妥协的基础上做出决定;其三,在土地、建筑、绿化等行政管理领域中,广泛运用行政合同与行政协定;其四,设立纠纷调停人和计划管理人制度。为避免诉讼对公共项目的迟延,较快解决行政与市民之间的纠纷,出现了设立纠纷调停人和计划管理人和利用私人处理纠纷的做法;其五,采用补贴、税收优惠、推荐标识等激励性手法,引导相对人行动以达到行政目的;其六,重视市町村条例[16]的作用。人们认为,多授权市町村制定地方性条例,有利于公众参与,“在透明性较高且可能实施综合性政策的市町村一级,设置基本的行政政策的权限是比较民主的”;其七,在行政管理中推广非正式规划。非正式规划虽不具有法律上的拘束力,但具有较高的事实上的效力,如对交通流量实施规制的交通规划、引导城市内部土地再利用的建设规划、更多通过分析性、叙述性的信息引起舆论关注并具有说服力效果的环境规划,对因城市建设受到影响的原居住者给予福利方面照顾的社会规划,等等。这些规划不通过法定约束力保障实施,而是因其专业性而具有诱导力,从而发挥着事实上的规制效果。[17]


  

  大桥洋一阐述的日本等西方国家行政管理方式的一系列创新,大多体现为软法机制或软硬法结合机制的运用。我国自上世纪九十年代以来,也一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索。虽然学界和实务界均对之存在不少争议、不少阻力,但是其探索还是取得了较明显的成效。这些探索主要表现在下述五个方面:



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