商标淡化的种类,主要有冲淡(blurring)和污损(tarnishment)[7]。冲淡是指由于他人的使用,使得商标与原商标人的商品或服务之间的联系淡化。污损是指他人的不当使用丑化了该商标所代表的商品。例如一个被多次引用的德国案例:一家污水清理公司欲使用与品牌香水相同的“4711”标示被法院禁止,虽该污水处理公司并无故意,但其行为已构成了对香水的丑化。还有一种商标淡化形式,即商标弱化。这一形式尽管未包括于美国《联邦商标淡化法》中,但仍值得一提。商标的弱化是指“由于权利人的使用不当或其他人的曲解,使商标成为一种通用名词,失去商标的显著性。”[8]
二、我国商标淡化侵权的现状
在我国,长期以来在反商标淡化的保护上基本处于空白状态,在2001年修改了《
商标法》之后似乎隐约有了相关的规定,但仍有学者表示修改之后仍没有真正的反商标淡化的条文。这也使得我国一些与商标有关的案件难以适法。
沈阳双天保健品公司将“海尔施晶”注册商标用于其保健营养液上,之后制造家电的海尔集团对其提起了诉讼。[9]法院最终认定海尔是驰名商标,沈阳双天保健品公司的行为侵犯了海尔的商标专用权,是不正当竞争行为,判令其停止使用并赔偿损失。这是商标淡化的典型案例,由于当时没有相关的立法使得判决拐了一个大弯却也未必合身。
除此之外,据学者统计自2001年《
商标法》修改至2007年6月,全国各级法院通过审理认定的驰名商标有200余件,在该学者搜集的100份认定驰名商标的判决书中有38份涉及了商标淡化理论。[10]其中不乏原告提出淡化理论或法院主动使用商标淡化理论进行分析的案件,由此可见反商标淡化是处于被现实所需要却迟迟未落实到司法解释或法条中。
三、国外的商标淡化理论及立法状况
美国学者富兰克·斯凯特(Frank Schechter)是商标淡化理论的始祖。1927年,他在《哈佛法律评论》上发表了《商标保护的理性基础》(The Rational Basis of Trademark Protection)一文[11],他认为即使在非竞争的商品上也应该防止对商标的逐渐侵害,以保护消费者对于商标的认知。他并未将该理论命名为“商标淡化”,而是称之为“保持商标的特性”。