实际上,作为反垄断法的一个核心内容,市场支配地位的认定往往同时是市场支配地位滥用案件和垄断协议(特别是纵向垄断协议)案件认定违法的前提。在界定上一般比较概括。而这一问题的核心实际上是对市场支配地位如何测量。在目前的理论研究水平下,不管从什么样的测定方法出发,获得测量所需要的所有数据都几乎是不可能完成的任务。例如,波斯纳和兰德斯曾在上世纪70年代的一篇论文中提出了一个全面衡量和分析市场支配地位的框架公式,也就是著名的L-P公式。[14]它清楚的表明,对市场支配地位大小的影响力而言,企业自身的市场份额越大,则其需求弹性越小,从而市场力量越大;市场需求弹性越大,单个企业面临的需求弹性也越大,从而单个企业的市场力量越小。也就是说近似替代品的存在能够削弱企业的支配地位;从属企业的供给弹性越大,则单个企业面临的需求弹性也越大,从而单个企业的市场支配地位就越小。[17]尽管L-P公式清楚地揭示了决定市场支配地位的各个要素以及这些要素各自对市场力量的影响,但是,需求弹性、供给弹性的准确数据基本上是不可能获得的。 正是由于存在这样的困难,各国反垄断法通常采用的做法是:在相关反垄断法中先规定对市场支配地位的一般认定,再在此基础上规定一些可以进行推定的情况,以便法院在具体案件中结合相关因素灵活掌握。这种立法体例提供了一种开放式的框架,并给予参与市场竞争的企业相对稳定的预期,在立法技术上是一种成熟的体例。但是,在对市场支配地位进行界定的时候,一定要和反垄断法的内在理论保持一直,否则,诸如对冲基金的“反例”就无法有效地排除。因为即便有对具体案件的具体处理,但从立法的理论上讲,那也仅仅对概括性规定的具体化,而不能对其进行否定。
四、结语
著名的比较法学家茨威格特和克茨曾说道:“在自然科学和医学领域,研究成果进行国际交流,超越各国国境的探讨,这是我们都理解的,完全无需加以说明的理所当然的事情。世界上没有一种德国的物理学,一种比利时的化学或者一种美国的医学。这些科学是在世界范围内存在的。人们能够查明,这个或者那个国家在某一领域里作出特别卓越的、中等的或者特别小的贡献。但是在法学领域里却是令人吃惊的情况。”[18]法律的确隐含了很多“地方性知识”,即便在包含更多具有通用性的经济学逻辑的反垄断法领域也是如此。因此,借鉴他国的法律的前提是必须了解法律内在的逻辑和理论支撑,在此基础上才能达到为我所用,制定出合理的法律。
【作者简介】
李剑(1976-),男,重庆人,上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士、博士后。
【注释】
在不同的文献中,市场力量(market power)、垄断力量(monopoly power)、市场优势地位(market dominance)、市场支配地位等概念经常被混合使用。市场力量、垄断力量是美国反垄断法的用语,通常认为垄断力量是市场力量的极端表现。而市场优势地位、市场支配地位则多出现在欧盟竞争法中。中国的立法在术语使用上沿用了欧盟法。
概念通常包含四个方面:概念的名称、定义、例子和属性。以概念“圆”为例,词“圆”是概念的名称;“到定点的距离等于定长的点的集合叫做圆”是概念的定义;符合定义特征的具体图形都是“圆”的例子,称为正例,否则叫反例;“圆”的属性有:平面图形、封闭、存在一个圆心、圆心到圆上各点的距离为定长(半径),等等。按照本文的观点,《反垄断法》实际上是没有完成在市场支配地位概念上四个方面的统一,没有很好地排除反例。
这里所指的错误规制与在通常的案件审理中因为事实认定和法律适用的问题形成的错误规制具有不同的含义。这里的错误规制是因为法律在界定规制的范围的时候发生了错误,将不应当规制的对象纳入到规制的范围而造成的,是一个前提性的错误。
对冲基金的相关知识主要参考自维基百科:
http://www.wikilib.com/wiki/%E5%AF%B9%E5%86%B2%E5%9F%BA%E9%87%91,2006年8月1日浏览
在反思英镑贬值中,保罗·克鲁格曼认为,当时市场对英镑的压力一直在坚实地积累,许多经济学家已经怀疑英国不可能长久待在欧洲汇率机制里面。在这种情况下,索罗斯仅仅是提前引爆了危机,促使英国更快地推出了欧洲的货币机制。(参见保罗·克鲁格曼:《萧条经济学的回归》,朱文晖 王玉清译,中国人民大学出版社1999年版,第170页。)
除非对冲基金本身规模非常大,已经具有在“相关市场”上占据优势的规模,但通常对冲基金都做不到这一点。从大的策略分类来看,对冲基金可以分为股权对冲型(Equity Hedge)、相对价值型(Relative Value)、全球宏观型(Global Macro)、事件驱动型(Event-driven)、做空型(Short-Selling)和对冲基金组合型(Fund of Funds)几类。就单一的市场,如汇率、股票等,所容纳的对冲基金资本并不高。
例如一个企业准备退出市场而大幅度地降低产品价格,也会在一定程度上影响整个市场的价格。
U.S. Dep''''t of Justice Merger Guidelines (1984).
德国反垄断法和欧盟竞争法有很深的渊源。德国《限制竞争法》第一版是于1958年1月1日生效的,和组建欧洲经济共同体,即今天的欧盟的《罗马条约》是同一天生效的,因为相当部分的德国专家既参与了欧盟的竞争法规的制定,也参加了国内《限制竞争法》的立法工作。(参见迪特尔·沃尔夫,马克-奥利弗 马肯罗特:《竞争法》,德国阿登纳基金会系列丛书,No.38, 2004)
该法第3款还规定:“一个企业至少占有三分之一市场份额的,推定其具有市场支配地位。由多个企业组成的整体视为具有市场支配地位,条件是:1、该整体由三个或三个以下企业组成,它们共同占有百分之五十的市场份额,或者2、该整体由五个或五个以下企业组成,它们共同占有三分之二的市场份额,但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争,或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的,不在此限。”
(1972)C. M. L. R. DⅡ, para.Ⅱ. 3.
27/76ERC 207:1 CMLR 429.
Case 85/76 ERC 461, 520: 3 CMLR 211, 274.
他们假设市场上有一家占主导地位的大企业,其市场份额是 ,市场上还有许多处于从属地位的市场份额很小的企业(竞争性从属企业)被合并起来看作一个整体j。兰德斯和波斯纳证明: = / + (1- )/
其中, 表示企业面临的剩余需求弹性, 表示市场需求弹性, 表示竞争从事企业的供给弹性。将这一公式带入勒纳指数的公式可得:(p-mc)/p= /,这就是L-P公式,