沈岿博士《公法变迁与合法性》一书涉及的公法另一个重大理论和实践问题即公权力的合法性问题:公权力合法性何在?是源于法律的赋予,还是源于共同体成员的同意,或者是源于“三个代表”(代表先进生产力的发展要求,代表先进文化的前进方向,代表最广大人民的根本利益),抑或是源于民主、宪政的平衡原则和民主、宪政的整体架构?
合法性肯定不是一个静止和绝对的概念,不同的时空条件会有不同的合法性标准。古代专制统治的合法性可能源于某种宗教规则(如“君权神授”)或某种成文法或不成文法规则(如皇位由皇帝长子继承,一切官职由皇帝任命)。现代公权力取得的合法性可能源于民选,非经选举产生的政府会受到人民的质疑;而公权力行使的合法性则源于宪法和法律的授权,没有宪法和法律的授权而行使公权力会被认定为“篡权”、“越权”。
但是,也有人认为,“宪法和法律的授权 ”、“人民的同意 ”只是形式的合法性,实质的合法性在于代表最广大人民的根本利益,代表先进生产力的发展要求,代表先进文化的前进方向。因为就“宪法和法律的授权 ”而言,宪法和法律由于其稳定性而在许多时候不能与时俱进,不能反映时代的发展和进步,从而“良性违宪”、“良性违法”比机械地严格执法、守法更具有合法性。就“人民的同意 ”而言,人民群众有时会只看到自己局部的眼前的利益,而看不到全局的长远的利益,从而由智者代表人民利益比人民群众自己当家做主更具有合法性。
民主是个好东西,但民主是个有缺陷的好东西,民主甚至可能产生暴政。故民主必须以宪政和法治加以制约。在现代社会,合法性不能不与人民主权联系起来,脱离人民主权的合法性是不可想像的。同样,在现代社会,合法性不能不与宪政和法治联系起来,脱离宪政和法治的合法性是不可想像的。那么,我们在现实的公权力运作中,究竟应如何平衡民主与宪政、法治的关系,如何平衡人民当家做主与代表人民利益的关系,如何平衡形式法治与实质法治的关系,如何平衡按法律条文办事与按法律原理、原则办事的关系呢?即我们今天的公权力应追求什么样的合法性呢?对于这些问题,沈岿博士在本书中均有很好的论述,本书通过许多实际的案例给予了我们很好的答案。