《公法变迁与合法性》之序

姜明安

　　我很少为他人的著作写序，一是因为自己研究视野局限，怕写出些外行话，把作者精心撰著的心血之作给弄出些瑕疵来，有负作者；二是因为自己时间和精力有限，难于把作者的著作细嚼慢品，怕写出些不着边际，不切实际的评价话，误导读者。

　　但是，对于沈岿博士的大作，我还是愿意写几句话。因为，第一，我们是同行，都是研究行政法的，大致不会写出过分出格的外行话；第二，沈岿这部书稿的内容，大部分在过去阅读过，虽不是每篇都曾细嚼慢品，但至少浏览过。因此，沈岿博士在他的大作付梓之际让我写几句话，我也就答应下来。

　　沈岿博士的这本大作名之为《公法变迁与合法性》。就该书书名而言，涉及公法两个重大的理论和实践问题：公法变迁问题和公权力合法性问题。就公法变迁问题而言，所谓“变迁”，应指现代公法相对于传统公法的变迁。现代公法相对于传统公法究竟发生了什么变迁呢？这些变迁是量变，还是质变？为什么会发生这些变迁，是经济的原因、还是政治的原因，或者是文化的原因所致，抑或是时代变迁和社会转型的综合因素使然？沈岿博士在本书的自序中说，“我们无疑生活在一个特殊的时代”，“这个时代之所以特殊，之所以有可期待的持久生命力，就是它史无前例地、持续地被一种崭新的统治或治理观念浸入着。这个观念的最简单表达就是：人民主权”。在沈岿博士看来，现代公法相对于传统公法的最重要的变迁是公法观念或理念的变迁：“人民主权”这一崭新的统治或治理观念取代了传统的“君权神授”统治观（或由“先知先觉”的“英雄”、“智者”治理“不知不觉”、“后知后觉”的民众乃“自然法则”的统治观）。沈岿博士正是基于其公法观念变迁的理论，展开了他的整个“公权力合法性”学说的构建工程。

　　关于公法的变迁，沈岿博士的著作由于将其着力点放在合法性理论的构建上而没有展开。我特在这个序言里提供更多一点背景材料。今年8月我在南师大法制现代化中心与《法学研究》杂志社举办的“全球化与中国法制现代化”的研讨会上做了一个关于公法变迁（主要讲“新行政法”）的发言，在这个发言中我曾提出公法变迁的十个方面的表现和导致这种变迁的四个方面的原因。现将这一发言摘要如下：

　　随着世界经济全球化的演进和我国社会转型的深度展开，一种脱胎于传统公法，但其内涵和外延均有别于传统公法的新型公法正在世界许多法治发达国家和我国形成。这种新型公法相较于传统公法，甚至相较于上世纪中、后期的公法，从内容到形式，都发生了和还在发生着深刻的变化。这种变化主要表现在下述十个方面：其一，传统公法强调限权、控权，而现代公法为解决经济自由发展条件下的“市场失灵”问题，通过对经济进行宏观调控，对价格、利率、产业发展结构等进行规制，保证经济的平衡发展，防止经济危机。与此同时，行政干预又必然产生“政府失灵”，为此，现代公法通过对政府调控、规制行为的权限、手段、程序进行规范，保证行政权的正当行使，防止权力滥用。其二，传统公法强调公权不干预“私域”，而现代行政法却有限度进入“私域”，对私人财产权、经营权、契约权以及就业、企业用工、劳动条件、工资、福利、保险等进行规制。为保障社会公正，政府可对私人从事的公益服务事业（如教育、医疗、娱乐、体育等）进行一定干预，要求其对社会提供平等服务，实行反歧视原则。如对私人开办的学校或娱乐场所，法律规定其不得因种族、性别等禁止特定群体的人进入。其三，传统公法强调国家垄断公权，而现代行政法却促进国家公权力逐步向社会转移。在经济全球化条件下，国内和国际的各种NGO、NPO组织、团体、纷纷建立和越来越多，越来越广泛地提供过去由政府提供的“公共物品”。但社会公权力亦需必要的法律调控。否则，也可能对社会共同体成员的权利和自由构成侵犯。为了防止社会公权力滥用、腐败和对社会共同体成员权利的侵犯，现代行政法开始为社会公权力行使设定界限、程序和责任，调整社会公权力和社会共同体成员的关系。其四，在全球化时代，公法开始对传统的国家和政府的绝对权力（有人将之归入或称之为“主权”）加以适当和必要的限制。经济全球化的推进，各国由于要进行广泛的交往，共同解决环境、生态、反恐、限核和维护、保障人权等诸多人类面临的共同问题，就不能不对各自的主权进行适当的限制。为此，现代公法在诸如反倾销、反补贴、反非关税壁垒以及国际环境保护、国际反恐等领域亦不得不对国家公权力进行必要和适当的限制。其五，在全球化条件下，公法开始越来越多地调整人与自然、人与环境的关系。如环境生态保护法、环境影响评价法、野生动植物保护法、动物福利法等，这些法律都设置了公权力诸多的相应义务和职责。公权力不仅要更多地关注和保障人权，而且要更多地关注和保障环境、生态和动物福利。其六，全球化促进了法治的深度发展，公法开始有限度进入“特别权力关系领域”。对于公务员与所在行政机关的关系、高等学校学生、老师与学校的关系，传统公法都将之完全划入自治领域，法律，特别是司法，一般都不得介入。但是现代公法将“最低限度的正当法律程序”引入“特别权力关系领域”，对于行政机关、高等学校等特别权力主体违反“最低限度正当法律程序”的行为，公务员、大学学生或教员可诉诸司法审查，请求法院裁决“内部行政争议”。其七，全球化与信息化紧密联系。自上世纪九十年代，互联网开始广泛进入人们的生活，现在我国有上亿网民，千家万户的网络运作已构成了区别于现实世界，但与现实世界又有着密切联系的另一个世界——“虚拟世界”。公法不能完全用调整现实世界的方法去调整“虚拟世界”，例如，公法不能完全用调整纸质媒体言论的方法去调整网络言论。在这一领域，新型公法刚开始进入，但展现着广阔的发展前景。其八，传统公法强调行政行为的单方性：行政主体行使职权无须与行政相对人协商，无须听取行政相对人的意见和取得行政相对人的同意，即可单方面作出影响行政相对人权利义务的决定。而现代公法要求行政主体实施行政行为，无论是抽象行政行为，如行政立法、行政决策等，还是具体行政行为，如行政许可、行政处罚，都应通过一定途径、一定方式（如座谈会、论证会、听证会等）充分听取行政相对人的意见，在吸收行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人的同意不是行政行为作出的必须条件，但与相对人协商却是行政行为作出的必经程序。其九，传统公法强调行政行为的强制性：行政命令是行政行为的基本方式，而现代公法更注重行政主体与行政相对人地位平等和行政执法方式的非强制性，从而行政合同与行政指导成为行政行为的重要手段。不仅是一般公共服务（如自来水、电、煤气、高速公路修建与管理）广泛采用行政合同（如BOT）方式达成行政目标，甚至公权力色彩很浓的监狱管理，有的国家亦通过行政契约的形式由私人承包实施。在全球化时代，行政管理的强制性色彩越来越淡化，行政指导在具体行政行为的实施中得到广泛的应用。行政机关往往不是首先下达命令、指令、而是首先通过建议、劝告、鼓励、激励、引导等诸多柔性方式去实现预定的目标和任务。其十，在全球化条件下，公权力主体更多地综合运用行政法、民法、商法、经济法、社会法乃至各种软法的手段解决公共治理中的各种复杂问题。例如，传统公法调整环境管理，往往采用单一的罚款、征收排污费等公法治理方法，而现代公法则除了运用罚款、征收排污费等公法方法外，更多地运用排污权交易等私法方法进行治理。这种公私法并用，或者说“公法私法化”的方法，在公共治理方面，不仅成本减少，而且效益更佳。