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《公法变迁与合法性》之序

  

  公法为什么会发生上述这些变化、变迁?其主要原因有四:其一,民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流使然。现代民主的重要特色是民主形式由单纯的议会民主、投票民主向更多的参与式民主和审议式民主转化。议会民主和投票民主要求政府主要扮演“传送带”角色,但现代政府行使着越来越多的立法功能和决策功能,为了防止“行政专制”,将参与式民主和审议式民主引入行政领域就是必然的选择。此外,市场竞争是与平等、自愿、等价和有偿的私法原则紧密相联系的。市场经济的发展,必然推动政府管理范式的转变,而政府在市场经济条件下对社会的管理,不能不受市场规律的约束,规范市场的私法规则不能不影响,乃至“改造”传统的公法,即计划经济条件下形成的公法。至于信息化和全球化对于推动公法的变迁,则具有特别重要的作用。由于互联网的普及,传统行政的封闭性、单向性越来越被打破。在很多情形下,行政机关想不公开,想不让公众参与都不可能,想神秘都神秘不了。信息化为“阳光政府”提供了现实的条件。就经济全球化而言,它不仅推动了世界各国经济贸易的交流互动,而且推动了世界各国政治和法制的相互影响和相互借鉴。在这种经济、政治和法制的互动过程中,法治发达国家的经验必然更多地影响法治较不发达国家的法治发展进程,从而推动新型公法在世界各国的生长和发展。其二,我国三十年的改革开放导致经济、政治体制的重大变革,而经济、政治体制的变革必然导致法制模式的改变。根据马克思主义关于经济基础决定上层建筑的原理,一个国家的经济基础因为经济体制改革而发生变化,其作为上层建筑的法制必然随之发生变化。与计划经济相适应的传统公法不可能适应市场经济。传统公法所体现的单方性、命令—服从性、强制性与市场经济要求的平等性、合作性、自主性是不相容的。市场经济体制的建立必然要求行政法模式的变革,而且必然导致此种变革,这在某种意义上是不以人的意志为转移的。其三,宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及是新型公法形成和发展的观念基础。观念是由物质决定的,观念又反作用于物质,观念反作用于物质在很大程度上是通过制度的中介作用实现的。我国三十年的改革开放使国人的物质生活发生了翻天覆地的变化,国人物质生活的变化必然促使人们反思这种变化的原因。正是在这种反思中,宪政、人权、法治理念自然而然地在整个国民意识中的逐步生长和逐步普及。而正是这种宪政、人权、法治理念,促使和推动着传统公法的变革和新型公法的生长和发展。其四,我国公法的发展和转型同时也是公法学者与法律实务界合作与互动、政府与社会公众合作与互动、中央政府与地方政府合作与互动、党和国家领导人与普通百姓合作与互动的结果。在以上四个合作与互动中,公法学者与法律实务界合作与互动最为突出。中国公法发展和变革的每一阶段,每一步骤都有这种合作与互动的图景。例如,1986年中国行政立法研究组的成立和之后《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等一系列行政法律的出台,行政合同、行政指导概念的提出和制度建立,私法公法化、公法私法化的试行和推动,无不是公法学者与法律实务界良好合作与互动的结果。



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