“公共治理的部分应该以规则为定位”[11],而在富勒看来法律就是使人们的行为服从规则治理的事业,在一个奉行法治的国家,公共治理无疑只能依法进行。考察我国据以实行公域之治的制度不难发现有三类规范在起作用,即国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。庞德已经看到国家立法并非完美无瑕于是正告我们说:“我们最好记住,如果法律作为社会控制的一种方式具有强力的全部力量,那么它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大战时期国际法的成就说明,某种很像法律的东西,虽没有任何强力的支持,也能够存在并证明是有效的。”[12]庞德笔下的这种“很像法律的东西”在今天国际法领域的中被称为“软法”(soft law)。近年来,软法现象在国内法领域也大量涌现,在环保、技术、劳工和消费者保护领域软法机制都得到了相当程度的运用,公域之治中政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则显然也应当归属于软法的范畴。有学者指出,在今天的公域之治中,软法规范在数量上已成为“汪洋大海”,而反观国家立法中的硬法则只是这汪洋大海中的几座孤岛而已。软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用。[13]然而正如“不是每个恋曲都有美好回忆”一样,也不是每部软法都是良善之法,部分软法规范的制度安排以其不是“法”为借口,屡屡突破程序正当和实体正义的底线,明目张胆地游离与法治原则和法治精神规制之外,损害公民的权利自由。在公域之治的转型背景下,将法治理性植入现在仍然不够良善的软法实践当中,我们首先需要做的一点就是承认“软法也是法”,而要支持这一判断则必须反思和修正传统的法的定义,这无异是进行一场思想上的法律革命。
在法学传统上我们一般把法当作“主权者的命令”,是“由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”。而在托马斯·阿奎那看来,“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令,它是由负责治理社会的人指定和颁布的。”[14]因此根据国家立法、政治组织规则和社会共同体规则的公共性内涵和实施机制等特征,我们可以把传统的法概念反思和修正为:体现公共意志的、由国家制定或者认可、依靠公共强制或自律机制保障实施的规范体系。这样一来,不仅丰富了法的内涵,还拓展了法的外延,更有助于回应推行公共治理的现实需要。[15]
在解决了法的概念这个前提问题之后,与公共治理模式相适应,我们需要考虑建构一种“一元多样混合法模式”,即软法和硬法作为现代法的两种基本形式,在公共治理中把那些公共性更强的法治目标交给硬法之治去实现,而那些公共性相对较弱的法律目的则交给软法之治。转型社会的中国公域治理应坚持一种软硬并举的混合治理立场,在建设法治国家的同时也建设法治社会,既依靠国家来推动法治社会的建设,更要依靠社会依据符合法治精神的软法来进行自我规制,全面回应多主体、多样化的利益诉求,全方位实现公共性强弱不等的多样化法治化目标。