以法的保证手段讲,可分为硬法与软法。保证手段的强硬,是造成法之强硬的关键,是立法执法事前的本意安排;从法的实际效用讲,可分为善法与恶法,是立法与执法事后的客观结果。其根源在于立法、执法主体,社会主体的主观愿望与法律素质。
罗豪才认为,“软法包涵了各级政府出台实施的规范性文件”,即公文处理办法中所规定的十二种文体,还有执政党派的十四重文体,我个人认为,最多至此。社会道德可能由某些执政党派、政府所左右,但是软法绝对由某些执政党派和政府所掌控。软法不同于社会道德,不可将软法之内涵与外延无限扩大化,否则法的强制性会大打折扣,并成为立法与执法主体的操作“法术”和“以权谋私”的借口与理论依据。这是法理研究者应该考虑的问题。
软法与硬法、善法与恶法的提出,从理论意义上讲,丰富了法理思想,开辟了法学研究的第二层次和新的领域,是法之结构真正形成了“网状”之结构与框架,为法成为系统理论奠定了基础,也为法学是科学的定义添了重重一笔,也为立法部门,执政党派、政府提供了方法论和理论依据。
同时,软法还有广泛的现实意义。从国家到社会基层组织的宪法和章程,都是一个国家、一个组织自身运行的基本规则。如何控制其内容的软硬比例和实现度都具有指导意义。从立法角度讲,社会发展需要,国民素质,立法部门、执政党派、政府是决定软法产生多少的主观客观依据,同时从法之产生实际效用讲,以上原因又是产生原因的主客观根源或原因。
“人之初,性本恶”是社会法治的基本方法论,法之产生源于“人之性恶”。立法部门、执政党派、政府的核心是人,因此该理论同样具有理论与现实价值与意义。软法的产生原因就有两种力量所左右,即社会公民、立法与执行主体的“不作为”和立法与执法主体的“作为”。其实用性和外部性导致了“依法治国”………“依章治校”进程缓慢的“罪魁祸首”。区域性人种的缺陷导致社会公民的法律素质偏低,造就了“丑陋的中国人”的劣根性,在自身权益受到侵害的同时,造成了更多软法的产生,为执政党派、政府与立法者运作软法奠定了社会基础,同时立法与执法主体和反社会主体成为软法的受益群体。这在理论和实践上又找到了奴隶社会、封建社会产生的根源所在。
软法思想的产生,在丰富立法者思想的同时,也给社会主体产生规避意识与规避行为、“就重避轻”、“欺软怕硬”、执政党派与政府的“软法与硬法的转换”提供了方法论与实务指导。