关于法律原则的适用，同样抱持法治的情怀，却存有完全两立的学术主张。一派认为法律原则的适用必然伴随的是强自由裁量，同时必须对适用原则进行裁判而引致的强自由裁量加以有效的限制，以使其尽可能与依法裁判这一基本的法治理念相一致。[34]另一派则主张法律原则的适用是反自由裁量的，这是法律原则契合法治的最重要表现。[35]由于法律原则相较于法律规则更具概括性，也由于法律原则具有着眼于特殊、具体的个案而追求实质正义的特性，因此法律规则具有适用上的优先性。愈确定、具体的规范愈拥有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。[36]所以适用法律原则时就需要对为什么不（优先）适用法律规则做出说明。
笔者以为，如果立基于经典的原则理论以及道德客观主义，法律原则的适用是一个无涉自由裁量的过程。我们不能因为法律原则的适用需要具体化、需要去解释其适用的理据就认定裁量的空间很大、自由选择不可避免。也许我们会因为主客观各种因素最后选错了某一法律原则，但切合个案的那个正确的法律原则依旧存在，依旧等待着选择者（法官）去揭示和适用。这就好比做1＋1的数学题，我们可以基于各种可知、不可知的原因给出等于3、4或5的答案，但正确的答案2依旧存在。这就是说，仅仅因为人类的可错误性或选择时的两难就判定法律原则的适用伴随着自由裁量并不准确。
既然法律规则的适用具有优先性，适用法律原则就需要较强的论证。这主要体现在法律原则得以成为个案裁判的适用规范所需满足的前提性条件上。一般认为这样的条件有三个：[9]（1）穷尽法律规则。法律适用的基本准则是规则之治，法官判案的任务即是寻找适案的规则。只有在相关规则缺失的情况下，法律原则才能作为“漏洞补充”的角色发挥作用。（2）出现规则悖反或曰维护个案正义。规则裁判的结果一般即被认为是正义的结果，但司法实践中不可避免地会出现适用既有规则导致个案判决极为不公的现象，这个时候就需要对法律规则进行实质审查，法律原则在此就可以为了强烈的个案正义破除规则适用的优先性。（3）需要更强理由。正如上文在论述法律原则的初步性时所提及的，欲破除规则而适用原则，需要负担强论证责任；除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上优于规则的规定，还必须证成为何在此条件下，该原则实现的重要性是如此之高，以至于可以偏离形式原则。换句话说，如果法律规则没有穷尽或者不是为了个案强烈的公正或者没有更强理由，那么就不可以适用法律原则。
解决了法律原则司法运用的适格问题，我们还需要进一步关注法律原则的具体应用问题，即法律原则适用于裁判之时，它可以直接涵摄到个案吗？笔者认为答案仍然是否定的。适格的法律原则在司法运用之时必须实现具体化，也就是说需要经过原则衡量，根据特定的案情形成“条件式的优先关系”。这一过程应当尽可能详尽地以一系列严谨、缜密的法律解释、推理和论证在司法裁判文书中展现出来。[37]
本文原刊于《南京师范大学学报》2010年第1期，因为版面有限，发表时删除了90%的注释，此次提交北网的是完整版的论文，转载、引用请说明出处。
【作者简介】
庞正，教授，博士生导师。杨建（1984-），男，江苏如皋人，南京师范大学法学院07级法学理论专业硕士研究生。
【注释】 通说认为，法律的要素包括法律概念、法律规范（法律规则）和法律原则。学界也有观点认为，法律规范、法律原则、法律概念、法律技术和法律标准都是法律的要素。在笔者看来，将法律概念与法律规范、法律原则等相并列作为法律的要素缺乏逻辑标准，或者说通行的“法律的要素”理论本身是值得怀疑的，当然这不属于此处讨论的问题。
我国大陆地区研究法律原则的适用问题的代表作主要有，葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期；舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学报》（哲学社会学版）2004年第6期；陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》2006年第3期；林来梵、张卓明：《法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期；陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。
我国台湾地区近年来有关法律原则问题的代表作主要有，颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，《政大法学评论》第47期（1993）；庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，《辅仁法学》第19期（2000）；颜厥安：《规则、理性与法治》，《台大法学论丛》第33卷第2期（2002）；张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》第12期（2002）；陈显武：《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）；王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）；王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地（gesetzgeberische Spielr？ume）问题》，《东吴法律学报》第18卷第3期（2007）。
这里必须予以明确说明的是，作者反对那种简单地将法律规范直接等同于法律规则，认为法律体系完全是由一整套法律规则构成的封闭体系的狭义上的法律观。在作者看来，法律规范至少包括了法律规则与法律原则这两大构成要素，且法律规范在一定条件下向非实在的（即游离于法体系之外的）原则开放。这在相当大的程度上构成了文章重要的理论前提预设之一。
有关这四种派别之观点的梳理可参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第10-25页；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第7-21页。有关“形式主义法学”、“规则怀疑主义法学”的论述可参见H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第119-136页。有关德沃金观点的引述可参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40-51页。
参见庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，《辅仁法学》第19期（2000）。
参见戴维？M？沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第898页。
这一论断直接源于德沃金带来的启示，正如后文将提及的，通过德沃金我们得以窥视法律原则与自由以及权利之间的紧密关联，法律原则滋生并保障着单个公民的权利，维护着以自由为核心的人之尊严，并恪守着形式法治的底线。在这个意义上，法律原则对作为政治命运共同体之社群的每一位公民的核心权益保障而言是基本性的，而这一点又反过来构成了法律原则存在的独立价值理据。
实际上，论述法律原则的规范性理论的理论资源应归溯到元伦理学及分析哲学，参阅黑尔、阿列克西乃至麦凯的著作我们可以发现“可普遍化”对于是否构成一个规范的核心意义，在区别“普遍性”与“一般性”两个概念的基础上，我们可以隐约看到原则作为一个独立的规范类型存在着，而原则内在的规约性使得这一规范有了当为的意义，进而成为法官裁判案件时不可回避的一个论证负担，这同时也就使得部分原则进入了法律的范畴，具备了法律属性。当然，这里的论述只能是初步的和概览式的，具体地论述法律原则的规范性请参见杨建：《论法律原则的规范意义》（未刊稿）一文。
安置命题、道德性命题以及正确性命题主要是阿列克西原则论据的三个子命题，安置命题说的是：每个发展到一定程度的法律体系必然都会包含道德原则；道德性命题主要指：法律体系所包含的原则必然具有某种道德关联性；而正确性命题则指出：法律体系以及法官裁判均必然提出正确性的宣称，而正确性宣称本身又必然是道德正确性的。这三个子命题相互交叉配合构成了原则理论的强论证。通过对这三个命题的梳理，我们可以比较好的把握法律原则的规范属性理论。
有一点必须很明确地揭示出来，即法律原则作为一个规范类型存在的理由和意义与法律原则应当被纳入法律体系的必要性这两者之间虽有相当关联但是不同的，前者主要指向法律原则在规范属性上的特性，后者则更多意指法律原则的实践价值。这两点在本文中均有论述，但读者应当明白这是原则理论的两个重要但不同的方面。
在米尔恩的语境中，原则与道德在一定程度上是通用的。
同样的观点在其他学者那里也有类似的表述，举如德沃金：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别的尊敬”（参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第5页）；又如贝勒斯：“规则通常是由原则证成的”（迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页）。
有必要说明的是，德沃金至少在两种意义上使用“原则”这个词，一个是在区分原则与政策的意义上使用，一个则是在区分原则与规则的意义上使用。在谈及原则存在的必要性的问题上，德沃金更多是从宪政的视角也就是在前一个意义上使用的。在德沃金那里，法治思想被区分为“法条书”法治观和“权利”法治观，或者区分为自然法学派的法治观、形式主义法治观与价值中立主义法治观，其最终都导出了他自己所青睐的法治观，即以一致性为核心的权利法治观。具体可参见罗纳德·德沃金：《论合法性与法治》，郭珲译，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第3－6页；罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2005年版，第6－7页。有关“权利命题”的界定可参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第122、138、163页；季卫东：《法律体系的多元与整合——与德沃金教授商榷解释方法论问题》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第67页。
参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第119页。
有关法秩序的“安定性”与“正确性”这两大基本价值的详细阐述与讨论可参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第76-77页。
几乎已成为主要学派的共识的是，大家均承认一直以来法律原则在司法裁判中的重要作用。
有关这一部分更为详尽的论述请参见杨建、庞正：《法律原则与法律规则的界限——以德沃金与阿列克西的原则理论为主线》，《河北法学》2009年第11期。
“法的模式”是指法这种社会现象的简化或抽象化的形式，是人们为了克服或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。（参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第369页。）
参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第383－384页。有关司法裁判主要是原则裁判而不是政策裁判的论述还有很多，具体可参见罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2005年版，第1－3章；亦可见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第133页。
参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43－46页。贝勒斯的相关论述与德沃金较为相同，具体可参见迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。有关德沃金区分理论的总结可参见布赖恩？H？比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社2007年版，第179页。
参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）；陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。拉兹的类似观点参见陈景辉：《原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义》，《比较法研究》2006年第4期。
参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》第12期（2002）。其实，德国法学界早已看到基本人权的“绝对不可侵犯的核心”的问题。也就是说，有一些“核心”的人权，是国家或一个团体在任何情况下也不能加以设限或侵犯的。这个想法，在德国宪法（基本法）第19条第2项已明定出来：“没有任何一种情况可允许基本权的本质内涵遭受侵犯”。这个
宪法条文规定了对基本人权设限的界限，即不可伤及基本人权的本质内容，这被学界称为“限制的限制”，亦即为绝对原则。有关这一点的引述参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第83页注释①。
参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）；陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）。
有学者认为将涉案原则之间的碰撞也界说成冲突关系并不准确，因为这不符合原则可最佳化的特征；而称之为紧张关系更为恰当，因为原则之间一般不存在绝对的优先性。（参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）。）
所谓涉及规则的原则碰撞，是指在案件裁量中出现了规则悖反的情况，也就是适用该涉案规则会导致严重的个案不公，故而需要运用原则破除此规则，进而发生该原则与规则背后之原则碰撞的情形。
形式原则如“由合法权威制定的规则必须遵守”、“ 无特别理由不得偏离历来的实务见解”等具有宪政意义上的重要性，这源于对合法权威的尊重。这种尊重基于如下的假设，即合法权威具有超越于我们的能力和资格，在制定规则之前能进行全面的考虑并作出正确的衡量，因而比个人的判断更具效率性和正确性。（参见王鹏翔：《规则、原则与法律说理》，《月旦法学教室》第53期。）对形式原则重要性的说明，有学者引述了“独立理据”的观点，并指出认真对待权利之前需要认真对待规则。（参见颜厥安：《规则、理性与法治》，《台大法学论丛》第33卷第2期（2002）。）
参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）；陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）。
参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论—— Robert 阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》第12期（2002）。
参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）。
哈特关于习惯经“承认规则”确认成为法律的观点，在德沃金看来形成了理论上的一个漏洞：哈特无法成功区分法律上的习惯规则与道德上的习惯规则，只能退到依据社会是否把习惯实践看作具有法律约束力来判断。这就会使基本规则（承认规则）的意义降低，也就是说事实上社会的承认程度与承认规则构成了两个鉴别标准。这同时即已说明承认规则是有限度的，有一些规则在其鉴别范围之外，其效力可能来源于原则、政策，而不是完全来源于承认规则。承认规则试图鉴别原则的努力正如它鉴别习惯那样失败了，法律是一个规则的体系的说服力也随之动摇。同时，承认规则不能为确认原则提供鉴别标准，原则也同样由于其自身的份量属性、无法穷尽性，不能成为规则的承认规则。这一点进而构成了规则与原则之间的关键性区别。（参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第62－67页。）
参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》（第一卷），清华大学出版社2003年版，第78－79页。然而文中该论者接着认为，德沃金的这一原则识别理论导致了他的理论的保守性：德沃金主张用以判案的“最佳”的“原则”最后竟然就是指“最符合”既有体制而已，这便会造成法官可能适用传统上邪恶的先例的恶果。但笔者认为，该论者混淆了两样东西，即识别原则的标准与原则本身的道德性。原则的识别需要它能够融通既有法制，但这不意味着能够融通法制的这个原则就是保守的、甚至反道德的。此外在《认真对待权利》一书中德沃金用较大篇幅谈到了对先例体系中反平等、反民主等错误先例的处理问题。（参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第161-163页。）
有关西方道德客观主义的解读可参见布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版。
例如英国学者米尔恩说：“规则的要求是具体的，因而可以用明确的命令和禁令加以系统地表述。原则的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具体场合作解释。这就是为什么必须行使自由裁量权，以及我们已经看到的为什么原则给充满理解的行为提供了根据的原因。但是，如果要满足原则的要求，就必须注意理解个别情况，这也即是依照具体场合作解释的含义所在。”（A·J·.M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第24页。）中国大陆地区学者的类似观点可参见陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。
最精确地表达这一点的是德沃金。德沃金反对实证主义法学坚持自由裁量权的观点，认为法律是全面完善的封闭体系。（参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第34-40页。）
参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学报》（哲学社会学版）2004年第6期。
也有学者认为，上述法律原则适用的条件及方式实质上达不到预期的理论目标，在实际操作中仍会不可避免的沦为强自由裁量；只有根据阿列克西的原则碰撞法则与重力公式才能较好地解决这一理论与实践难题；法律原则适用的恰当条件应是新的三个限制条件，即普遍性条件、狭义比例原则、不得违反法律体系性要求。详细论述请参见陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。有关阿列克西原则适用的论述还可参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑的观点出发》，《台大法学论丛》第34卷第1期（2005）；王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期（2005）。实际上，笔者以为，舒国滢老师总结的三个限制条件指涉的法律原则可以适用的涉案类型，即疑难案件，其为法律原则可以适用的形式要件；而诸如王鹏翔、陈景辉先生总结的新限制条件则可归结为法律原则可以适用的实质要件，即比例原则。有关这一理论的细化论述，笔者将在《论法律原则的规范意义》一文中完成。
