为此庞德认为,在控制、治理现代社会的如此巨大的工程中,要想在“只有较少规则的场合下进行工作,并有把握来应付那些没有现成规则可循的各种新情况”, 就需要借助法律原则的作用,而且这样一些法律原则构成了进行法律推理的权威性出发点。
新分析法学派的米尔恩运用逻辑分析的方法同样证成了法律原则在法律体系中存在的必要性。米尔恩认为,法律得以存在、得以发挥作用是离不开道德(原则)的,[12]道德(原则)构成了法律存在之前提:[13]
道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德,但没有道德就不会有法律。这是因为,法律可以创设特定的义务,但无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件,这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。假如没有这种义务,那么服从法律就仅仅是谨慎一类的问题,而不是必须做正当事情的问题。[5]35
德沃金对法律原则存在的必要性的思考主要源于他的法治观与“权利命题”。[14]关于法治,德沃金认为必须立基于两个基本原则,即民主社会应当由经过民主选举、并且对多数负责的男女人士来统治,以及不得法外定罪、法外处罚,[15]以确保法秩序的“安定性”与“正确性”。[16]因此,法律原则是法治之所以成为法治、权利得以切实保障的核心。在德沃金看来这就是我们为什么需要法律原则的根本理由。在德沃金的权利理论中,法律原则甚至被提升为与权利相等同的高度,用其本人的话来说,“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”。[6]序言21当然,德沃金也在庞德和米尔恩的意义上考虑法律原则存在的必要性,包括在法律漏洞、规则悖反(又称个案裁量)等情形下法律原则适用的重要性。
总言而之,法律原则之存在有其功能与价值上的意义。从功能意义上看,法律原则构成了法律推理的权威性出发点,证成并补充法律规则;从价值意义上看,法律原则促成了民众对法律的尊重,并构成了民众权利保障的基石。因此,作为一个事实描述,[17]法律原则一直客观存在并发挥着实际效用;作为一个规范诉求,法律原则也是可欲的。
三、法律原则的区分理论[18]
法律原则在大陆法系传统和普通法系传统下的生成机理固然有所不同,从直观上看前者得自于立法者的审慎思考,后者“是法律工作者将司法经验组织起来的产品”。 但从功能上说,法律原则在两者那里并无太大区别,都是一种用来进行法律论证的权威性出发点,只不过在普通法系法律原则的实际功效更为显著。我国大陆学者大多从功能的意义上去认识法律原则,故而对法律原则的概念表述一般停留于描述层面。举如有学者指出:
“原则”一词来自拉丁语(principium),其语义是“开始、起源、基础”。在法学中,法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则的特点是,它不预先规定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则时,进行司法推理或选择法律行为时,原则都是不可缺少的。特别是在遇到新奇案件或疑难案件,因而需要平衡互相重迭或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,原则就是十分重要的了。[7]390-391
纵观德沃金的主要代表作《认真对待权利》和《法律帝国》,我们可以将他理解并运用的“法的模式”[19]界定为“规则-政策-原则”模式,就此我们也可以得知,要把握好法律原则就必须对法律原则与政策以及法律原则与法律规则作出精确地区分。
(一)原则与政策
我国大陆法学界通常将法律原则区分为政策性原则和公理性原则,因此政策与原则这两个事物在法律文本上往往被混同。但在德沃金那里政策和原则之间还是存有重大区别,用他自己的话说就是:
在大多情况下,我总是概括地使用‘原则’这个词汇,用以指出法律规则之外的其他准则的总体。但是,有时候,我也会更精确一些,把原则和政策区别开来……我把这样的准则称为‘政策’,它们规定一个必须实现的目标,一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善……我把这样的一个准则称为“原则”,它应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势而是因为它是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求。
更精确地说,“原则的论据意在确立个人权利;政策的论据意在确立集体目标,原则是描述权利的陈述;政策是描述目标的陈述。” 此外,在立法和司法中,政策和原则的作用是不同的。一般地说,任何复杂的
立法法案都需要考虑政策和原则两个方面,即使是一个主要为政策性问题的法案,也需要以一定原则来论证它的目的。另一方面,一个主要依靠原则的法案,例如反对种族歧视的法案,在对政策产生严重后果时,这种权利立法可能就不能成立。但在司法中情况却有所不同,司法更多依靠的是原则而不是政策。在一个相关法律规定得十分明确的案件中,即使该法律来自于政策,但法院仍应以原则而不是政策作为根据。[20]