“新自然法学”在德沃金的带领下认为哈特的理论仍然是不正确的。诚然,在法律的核心范围,法律规则具有确定性,司法裁判具有可预测性。但哈特在他所谓的法律的边缘地带上犯了错误。法律规则在边缘地带的确可能是不确定的或者缺失的,但哈特没有洞识到法律规范中法律原则与政策的存在。法律规范是由规则、原则、政策——而不是仅仅由规则——构成的一个整体完善的结构体系,法律原则在法律的边缘地带发挥着明确的指引作用,决定着司法裁判的结果。在此种情形下,法官仍然没有自由裁量权。
以上各派关于自由裁量权的迥异观点导致了法律原则在各自理论中的不同境遇,其间暗藏着有关法律原则的一系列问题:我们需不需要法律原则?法律规则与法律原则是什么关系,如何区分二者?法律原则如何适用?
二、法律原则的规范属性争议
对法律原则存在与否的争论主要围绕一个问题展开,即追问法律原则存在的意义。其中反对法律原则的声音大多是从规范评价(而不是事实描述)的层面上发出的。如美国法学家斯卡鲁(Schauer)认为,任何规范陈述,包括法律、命令、规则、标准乃至原则等均应具有三大特点,即明定性、正规性以及重量性。但是,与法律规则不同的是,法律原则并不具有固定的上述三大特征的组合,形成不了共认的基本属性,因而成为不了一个显著的规范类型。既然如此,还不如将法律原则抛弃。[1]911-922斯卡鲁的同行拉里·亚历山大(Larry Alexander)和肯尼思·克雷斯(Ken Kress)则试图通过指出法律原则在道德上的不正确性以及在适用上的不明确性这两点来说明法律原则缺乏规范吸引力,进而否认法律原则的存在。他们明确地地说:
我们反对法律原则的理由主要是规范性的理由。法律原则在规范上要么无吸引力要么是多余的。如果法律原则指示的结果不同于道德原则和法律规则所指示的,那么它们在规范上无吸引力。另外,如果它们指示的是法律规则和道德原则所指示的同一结果,那么它们在规范上是多余的。如果规范上的无吸引力和多余性可算作是反对规范的形而上学之存在,那么我们反对法律原则所阐述的理由也是反对它们的存在之理由。[2]382
笔者认为,无论是斯卡鲁还是亚历山大和克雷斯,他们反对法律原则存在的观点都是值得商榷的。
首先,斯卡鲁提出的规范陈述的三大属性确实有助于我们加深对某些社会规范的定位与理解,且仅从这三大属性来看,法律原则的确不能成为一个独立的规范类型。但是,斯卡鲁忽视了规范的其他面相,以及法律原则在这些其他面相上具备特有属性的可能性。英国元分析伦理学家黑尔(Hare)就曾指出,原则事实上具有普遍性与规约性这两大固定的属性。[3]30-50中国台湾地区学者庄世同先生则进一步认为,原则在普遍性、规约性之外还具备可证立性。[⑥]不管怎样,斯卡鲁所主张的原则因欠缺他所强调的规范属性而不成其为一个独立的规范类型之观点是片面的。
其次,亚历山大与克雷斯认为法律原则可能由于不符合道德原则,或者由于与法律规则相比不具有确定性,因而缺乏规范吸引力,但是他们均未向我们揭示出任何一种具有实质内涵的道德理论,或确立一个客观的道德验证标准,用以证成法律原则可能存在道德瑕疵的结论。另外,法律规则相较于法律原则在明确性上并不具有绝对的优势,法律原则也可以非常特殊和具体,[⑦]更何况法律原则有无确定性与其存在与否是两个不相关的问题。即使退一步讲,我们假设法律原则在规范的向度是不可欲的,也不能因此得出在事实向度上法律原则不存在的结论,否则即犯下了一个很明显的逻辑错误。
最后,笔者认为,探寻法律原则的存在与否不能仅仅以其能够给我们带来什么、有何效用作为判准。法律原则存在之本身有其独立的意义,这个意义简单地说就是它构成了人之现代主体性的法律基础。[⑧]
应当说,可普遍化构成了原则合规范性的基础,规约性使得原则成为特别是在疑难案件(hard case)中当事人权利以及法官义务的来源,进而使得原则具备法律属性。[⑨]通过对安置命题、道德命题以及正确性命题的梳理我们可以很好的把握这一点。[⑩]当然,从法律原则功能的角度我们可以加深对其规范属性的理解。[11]
关于法律规则的限度以及法律原则在法律生活中的必要性,美国社会学法学的代表人物罗斯科?庞德从社会的法律需求这一向度做出了令人信服的论说:
为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的。立法者有时候有一种而外行人甚至在今天也常常有的想法,希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典。但是全部经验表明,这种想法完全是不切合实际的。与法律秩序的各种限制进行着紧张斗争的无限人类才智、生活环境的无限多样、一切事物都不能避免的变化、以及不断进步的发明和发现都使一套绝对完整的法规无从谈起,……要是没有相应的原则可供参考,那么在这些事物的不断发展和连续出现中,法院是不可能跟上形势的需要的,这个因素随着经济秩序日益复杂而日益趋于重要。[4]97-98