数字资源的保存与版权法的变革-法搜-中国法律信息搜索网

　　ARROW（Australian Research Repositories Online to the World）[23]系由联邦教育、科学和培训部资助的一项有关选择和测试最佳学术资源管理软件的科研项目，其研究目的主要是向教育机构设立的数字资源知识库提供一种管理各类电子学术资源（电子版预印本、学位论文和研究成果）的技术解决方案。国家图书馆作为该项目的参与人，主要承担开发和测试一种用于机构知识库（institutional repositories）元数据收割的资源发现机制。[24]

　　目前澳大利亚规范图书馆数字保存行为的立法主要是联邦《1968年版权法》[25]和一些州制定的《图书馆法》中有关出版物缴存的规定。从版权法的角度看，图书馆在数字资源保存中所涉及的法律问题主要有两个：复制和提供读取；其中前者更为突出和复杂。在联邦版权法中涉及数字资源保存的规定主要包括两大类：一是有关版权资料使用的例外规定；二是涉及出版物法定缴存的条款。

　　数字资源在保存过程中所涉及的主要法律问题是对版权资料的利用。根据联邦版权法，作者享有复制（包括以数字形式复制）、传播（包括通过网站和P2P等网络传输方式）、发表、公开表演和改编等项专有权利。通常情况下如无版权人授权，擅自使用其版权作品的行为将构成侵权。但为平衡版权人与公众在作品使用上的利益矛盾、便于知识的传播利用，版权法又规定了若干例外情形，以免除使用人在特定情形下的侵权责任。这些例外有以下五种：

　　一般例外通常是指基于以下目的对版权作品的“公平处理”（fair dealing），[26]如研究和学习、批评和评论、新闻报道、滑稽模仿和讽刺、司法程序和法律咨询等，并不包含以保存为目的的行为；另外，版权法规定的公平处理的行为主体仅为自然人且其使用多具私人性质；而机构等法人组织并不能成为公平处理的行为主体。因此，图书馆的数字保存行为不能适用公平处理原则。由此可见，在现行公平处理制度下，对数字资源的非经授权的采集和保存所享有的法律豁免仅适用于个人且仅为私人或者家庭使用之目的。[27]而图书馆等机构实施此类行为时并无法律依据。

　　联邦版权法规定的第二种例外是法定许可（statutory licensing）。[28]根据该法，法定许可主要适用于各级各类教育机构在教学活动中对版权作品的复制与传播行为。从理论上说，法定许可同样适用于各类型数字资源的采集和保存。[29]但法定许可项下的使用须支付报酬且其多系建立在个案基础之上，因而其并不能为图书馆提供一种明确的、可靠的、适合长期和大规模数字保存活动的法律机制。

　　相对于前述两种例外，对图书馆来说，最重要的也是唯一能为自己大规模数字保存活动提供足够法律空间和确定条件的例外只能是基于使用者特定身份和特定使用目的这项例外了。根据版权法有关定义，[30]“档案”（archives）是指所有受托保存并基于非营利性目的使用的各类文献藏品和其他具有历史意义及涉公共利益的资料（不论是否集中存放）。[31]“藏书”（library）是指其整体或者部分直接或者通过馆际互借提供公众获取的藏品。[32]版权法赋予图书馆享有通过直接或者馆际互借两种方式向公众提供文献服务的法律豁免，而私人藏品（包括商事机构持有的藏品）则不能享有该项豁免。作为对图书馆履行保存国家文化遗产法定职能的一种保障，版权法特许图书馆和档案馆为保存目的复制和传播其所藏版权作品。但根据藏品的性质，许可复制和传播的条件略有差异。根据51A节规定，图书馆对其所藏未出版的版权作品，如手稿（manuscript）或者其他艺术作品原件（Original artistic work），为防止其丢失或者老化（deterioration）或者为研究之用，可对其复制保存并用于读者服务；而对已出版之藏品，则只有在其已发生毁损、丢失或者被盗等情形下，方可为替换之目的复制和传播该作品；[33]且图书馆在复制已出版作品时尚须履行一个法定前置程序——调查和声明。根据版权法51A节第（4）项规定，图书馆馆藏之已出版作品在发生毁损、丢失或者被盗等情形后，负责管理该馆藏品的官员（通常为馆长）或者其授权的人在经过合理的调查之后声明确认，符合其要求的该作品副本无法以一般的市场价格在合理的期间内获得，而需从本馆藏品中另行复制。[34]除许可制作实物副本外，为满足公众对馆藏珍稀藏品的读取需求，近年来版权法也开始小心翼翼地许可图书馆对本馆某些珍贵藏品进行数字化复制和提供在线获取。如规定对艺术作品的原件如该原件已经丢失或者严重老化，或者存在状况极不稳定，无法正常提供阅览者，则在完成保护性复制之后，其数字副本可通过设置于图书馆馆舍内的计算机终端在线获取。[35]

　　另外，根据2006年12月11日生效的版权法修正案[36]的规定，自2007年1月1日起，许可国家图书馆等负有充实和维护国家文化遗产法定职责的重要文化机构（key cultural institutions）[37]基于保存目的制作其所藏版权作品的三个副本。这一新的例外规定包括以下三方面内容：（1）对于手稿类作品和艺术作品原件，图书馆基于保存和防止丢失或者老化之目的，可复制该类作品三件副本；其中对于艺术作品原件，如果图书馆馆长或者其授权的人经过合理调查无法在合理期间内以普通市场价格获得其满意的照相复制品（photographic reproduction），则该图书馆可制作其三件完整的照相复制品。[38]（2）对于已出版作品，如果图书馆长或者其授权的人认为无法在合理期间内以普通市场价格获得其满意的作品副本（非二手副本）或者与本馆馆藏版本相一致的作品副本，或者在合理期间内以普通市场价格获得其满意的另一版本的作品副本（非二手副本），则图书馆可基于保存和防止丢失或者老化之目的，制作该作品的三件副本。[39]（3）在前述两种情形下，如作品或者某一特定版本作品的复制品或者副本（非二手复制品或者副本）无法在合理期间内以普通市场价格获得，则图书馆长或者其授权的人必须考虑是否可在合理期间内以普通市场价格获得该作品或者版本的电子副本。 [40]