4．公共权力论、服务论：争鸣

　　与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的，还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。

　　武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。在他看来，首先，行政权力作为一种公共权力，是人民的、社会的权力，但又凌驾于人民大众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律（行政法）予以规定和调整，从而可以解释行政法生成的原因。其次，行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段（行政行为）和作用对象（包括后果）三大部分组成，行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。再者，在历史的维度上，行政法发展变化的直接政治基础，是行政权力的发展变化。对应地，也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。[14]

　　在总体上，公共权力论既继承了本主题研究的整体观、历史学进路，又像平衡论一样突破了传统的观念和话语，凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而，它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异，皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果，偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。在公共权力论的视野中，行政法理论基础不再有不同的类型；那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义，也就基本丧失了。

　　与为人民服务论不同，陈泉生倡议的服务论，是继平衡论实现突破后的又一探索，故也基本上不见法律阶级论话语和“主权者人民”视角的影子和印记，行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。[15]它无意尝试一种统一的行政法理论基础，而是希望建构与当今行政法发展新趋势相匹配的学说。服务论力求完成的创新，在于打破“行政权力与公民权利关系”的窠臼，将现代国家服务行政的特点以及现代行政法民主、法治、福利的本质，都纳入其学说体系之中。服务论的基本主张就是，国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变，行政法的主要内容也就发生了重大变革：偏重于服务与授益；强调行政的积极性；加重行政的民主色彩；广泛采用非权力方法。服务论还认为：要求国家更多承担起对公众福利的责任，与现代团体主义法理思潮一致；要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化，符合社会本位的法律观；要求政府扮演“服务者”的角色，也顺应了现代行政法民主化的趋势。[16]

　　一言以蔽之，服务论立足于现代行政及行政法之特性，有着明显的历史观，且不满足于在行政权与公民权的关系维度上纠缠，试图寻求新的突破。只是，尽管服务行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强，但将全部行政皆视为服务行政，似乎也有以偏概全之嫌。相比同时期的平衡论，服务论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。

　　综上，自20世纪80年代初至90年代中期，本主题研究尚处开拓疆土的阶段。学界论著甚少，既有的论说也多为核心概念、基本命题和纲领性主张的提出，系统化的论证尚未充分铺开。而且，在科学冒险过程中基于局部、有限的知识而必要的想象，也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。然而，疆域既开、基本进路已定，更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。

　　二、渐臻成熟：系统化论证

　　上世纪90年代中后期直至本世纪初，是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路，在行政法理论基础的疆域上不断延伸，沿路持续地收获成果。平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等，都在致力于完善自己的学说，强化理论的解释性、规范性和逻辑自洽性。其中，尤以平衡论为典型。

　　1．万法论的反思性建构

　　平衡论的发展是一个连续的过程，若一定要进行阶段划分的话，那么，前期的平衡论侧重于规范性研究，后期则偏向于阐述平衡论的实证基础。与之对应，前期的平衡论在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程，后期则在这样的觉醒和对规范性研究的反思基础上，一开始即注意运用相关学科的理论工具，努力证成平衡论的实证基础。

　　作为规范性理论的平衡论，主要完成的任务有两个：一是揭示历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论；二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此，它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。对于这些方法，最为关键的是理解其真正的意义所在，否则，极易造成对平衡论的误解。择要言之：（1）本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断，而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具；（2）矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎，而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性；（3）历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史，而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法，建构历史上行政法的类型并探究其意义；（4）类型建构不是纯粹进行主观想象，虚构一种经验世界中并不存在的现象，而是运用韦伯式理想类型（weberian ideal type）的方法，在“弥漫的、无联系的，或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上，进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型；（5）整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上，而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上，得到对行政法整体性质的认识，进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分。[17]作为规范性理论的平衡论，不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中，反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点，更是让其主要主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础。

　　自1999年开始，平衡论者已经明确意识到发展作为实证性理论的平衡论的任务的重要性，以及完成该任务所需要的方法论工具：

　　平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础，旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候，平衡理论正面临着一种现实的挑战：担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体，这些机关都由一个个具体的个人组成，他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点，能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意，并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题，博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。[18]

　　理论任务要从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡”，正是在这一意识的指引下，实证平衡论的演进与其对相关理论工具的自觉运用是同步展开的。它尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现；[19]尝试利用博弈理论，表明“行政法均衡化，乃是以统一的理性人假定为前提，借助行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法在整个行政法运作过程的普遍适用来实现的”，提出以博弈理论分析行政法的各种过程（包括行政过程、行政复议过程、司法审查过程等），方能找到正当博弈及其均衡的主张；[20]甚至，在更为广阔的意义上，尝试引入公共选择理论，构建统一的行政法学实证理论，从而为平衡论在实证理论维度上的发展提供依据。[21]

　　实证平衡论的这些努力，被认为是实现了平衡论研究进路或方法的三个重大变向：（1）从侧重于规范分析到侧重于实证研究，力图完成规范研究与实证研究的统一；（2）从侧重于横向比较到侧重于纵向研究，即从通过反省管理论、控权论这两个对立的理论类型来建构自身，转向打造平衡论合理的内在逻辑结构，理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系；（3）从侧重于内部视角到侧重于外部视角，即从早先的在行政法制度和理论内部进行论证的视角，转变成广泛引进其他学科知识来为行政法大厦提供基础的外部视角。[22]其实，方法论上最重要的衍变，还是上述第一个变向。正是发展实证平衡论的需要，才会出现如何丰富实证平衡论的内容以及如何衔接实证平衡论与规范平衡论之间的关系问题，才会出现如何引借在实证研究方面更具成效的社会学、经济学等学科知识、为实证平衡论提供知识资源的问题。