不过,本文赞同前引杨解君之见。统一公法学还需要更多的努力,来应对任何理论都必须直面的问题:它贡献的或者能够贡献的知识,是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题?更具体而言,统一公法学根本的问题指向是,各部门公法学科画地为牢、彼此隔离,面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题,要么处于失语状态,要么处于自说白话、混乱不堪的状态,因此,需要一个公法的整体观。既然如此,检验统一公法学的标准在于,其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话,也至少是给出了克服局限的实例,从而使人们寄寓其更多的信心和期望。
这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题:(1)部门公法学科因分工而存在,其分割性、封闭性也自然难免,由此造成的局限究竟有哪些?应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来?(2)部门公法学科虽然有分工,但彼此之间的交流、借鉴也始终存在,上述因分割、封闭而形成的局限,通过现在的学科互动模式,是否无法得到较好的解决,而必须代之以统一公法学模式?(3)如果是的话,那么,统一公法学已经或可能贡献的知识,是否能够克服分工的局限,或者,是否足以令人对其克服局限的能力充满信念?
统一公法学唯有对这些问题提供满意答案,才会被各部门公法学人所认同。不仅如此,它把行政法平衡理论作为公法理论基础核心部分的事实,对其本身和对行政法理论基础研究都提出了挑战。就统一公法学本身而言,行政法平衡理论的精髓是否可以普遍地推广适用于其涵盖的所有部门公法领域?就平衡论而言,假如可以普遍推广的话,其是否还能保持行政法理论基础的独特内涵和意义?
2.软法与公共治理
与前文所有的次级标题不同,这不是一个学说或理论的名称。况且,表面上看,它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而,在国内,率先将“软法”、“公共治理”这两个论题,引人到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才及其他学者,其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下,完成此番创举的。“他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势,公法制度的变迁,特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。”[64]
公共治理,作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题,之所以引起罗豪才等公法学者的兴趣,根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身,就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖,而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人,都参与到一个开放的、互动的治理网络之中;这种模式并不一味沿用层级官僚制的、命令一控制的治理方式,而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式;这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制,鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色;这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理,而是推进“向下”、“向外”的运动,把治理责任转移给地方、转移给私人,提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理,避免将问题孤立、分割。[65]显然,公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注,因为其对法学带来的挑战是全方位的。
公共治理模式,超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争,试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中,寻找第三条有效的治理路径,这本身足以让人看到绝地的一丝曙光,也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐,其中就有一个难题:既然治理主体趋向多元化,治理责任“向下”、“向外”释放,在治理过程中实际发挥约束力量的规范,不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的,那么,这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范,是否应当——如果是,应当如何——在法学上予以解读?
于是,世界范围内,一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了,这就是“软法”。它的提出,是对上述难题的回应,是要以此为基石,对那些传统“法律”意义以外的约束性规范,给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然,把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性,视作“法律”应有之义的传统观念,很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此,它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样,引发了广泛的讨论和争议,支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。[66]
然而,无论公共治理模式是否真的会成为第三条成功的道路,无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性,在命令一服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外,正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式,这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身,无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷,都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟,仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人,还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。国家的治理如何达成善治,恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下,对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其他规范和行动,当然是不能视而不见的。
以罗豪才为首的公法学人,非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括:软法是什么、软法概念何以能够成立;[67]公共领域软法规范的渊源;[68]软法的生成机制、实施机制;[69]软法在公共治理过程中的作用和价值;[70]软法的责任形式和实现;[71]软法对于行政裁量的规制;[72]等等。在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后,强烈的中国问题意识和实证研究意识,促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上,力图通过个案分析,对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象,以软法理论为崭新的分析工具,多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国,如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的,无可置疑地是首次,而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。[73]
软法与公共治理的研究,是一项新的课题,而不是一个新的行政法理论基础学说。然而,这个课题上至今获致的学术成就,已经充分展示出,在开放、互动、平面的公共治理网络中,协商(协调)机制、软法(柔性规则)机制、共赢机制,同前文所提的激励、制约机制一起存在,使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡,更有可能通过各种方式和形式实现。打通应然平衡与实然平衡之间的渠道,显得更为充足。
五、结语:整体、共识和未来
本文面对的,是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史,进行尽可能贴近事实的还原,已让笔者深感踌躇、艰难。观念、思想、理论的气象万千,无法在粗略的笔风之下,一一呈现在读者的眼前。挂一漏万,的确是一种陈词,但绝对不是一种矫情的滥调。
当然,历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实,也存在角度、范围、距离、光线等的限定。更何况,一部没有剪辑的纪录片,注定是零碎、杂乱的事实堆积,一部没有解说词的纪录片,也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故,前文力图通过一种有意识的整理,让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦,同时,还着力配上带有笔者一己之见的解说,以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。这样,哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”,也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际,本文拟对此过程再聊陈愚见。
1.整体思维的训练
行政法理论基础作为一种行政法整体观,从一开始粗糙简单的概念、观念(表现为命题、纲领),逐步走向系统化、理论化,同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分权,形成争奇斗艳的格局,而后,又在尝试开启新的理论视窗,引进新的智识资源,丰富本主题的研究。章志远教授认为,这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献:(1)确立了行政法学的基本范畴;(2)更新了行政法学的理论体系;(3)开启了对行政法的哲学思考。其中,行政法的哲学思考,被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。”[74]