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行政法理论基础回眸

  

  或许,在未来,真正的优胜者依然是百家争鸣、百花齐放的学术风尚。唯有如此,任何争取使自己学说更具可检验性、可容纳性的努力,都会有竞争性学说的支持者进行评判,从而得以永葆反思、反省之镜鉴。而在此学术风尚之中,相信终究会产生优秀的学说,与世界形成对话。若能如愿,中国行政法学幸甚!中国法学幸甚!


【作者简介】
沈岿,男,1970年出生于上海,祖籍浙江宁波。高中求学于山东枣庄。1988年9月进入北京大学法律学系攻读法学专业。在北京大学先后于1992年、1995年、1998年获法学学士学位、硕士学位和博士学位。毕业后留校任教,现为北京大学法学院副教授,北京大学宪法与行政法研究中心研员。
【注释】

从修辞的角度看,“行政法”和“行政法学”显然是两个有着不同指称的概念,“行政法理论基础”和“行政法学理论基础”似乎也应该是有区别的。不过,由于历史上的学术讨论,已将二者混为一谈,本文也就迁就历史原貌,无意再纠缠二者内涵的不同,统一以“行政法理论基础”指称本文研究的对象。
在“行政法理论基础”研究的展开过程之中,回顾和反思总是间或地出现,此乃学术发展之必然和必备。例见杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第3期,第64—75页,周佑勇:《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》,载《法律科学》1999年第2期,第39—47页;郑贤君:《对行政法理论基础问题讨论的评价》,载《首都师范大学学报》(社科版)1999年第6期,第47—51页。最近的关于行政法理论基础研究之最系统的回溯,参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第三章“行政法理论基础研究”,第64—91页。
应松年、方彦、朱维究教授合著《行政法学理论基础问题初探》,载《中国政法大学学报》1983年第2期,第78—83页。亦转载于应松年著:《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年,第36—44页。“行政法理论基础”命题究竟由谁率先提出和关注,似乎已成历史之谜。在行政法学初创阶段,这一主题虽少有人研究,但已形成所谓“宪法理论论”、“议政合一论”、“批判借鉴的行政法治论、控权论”等观点,只是这些观点散见于有关文章中。《行政法学理论基础问题初探》的“为人民服务论”是“阐述得比较明确、充分的一种观点”。参见杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期,第139页。
参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,第64页脚注,以及第70页。
参见应松年、方彦、朱维究:《行政法学理论基础问题初探》,第80—83页。
“学术界有不同认识,认为‘为人民服务’是一个普遍的政治原则,……我们的一切法律、法学,归根结底都是为人民服务的,唯独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切。”杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期,第139页。
参见杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,第139—147页;杨海坤著:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年版,第33—46页。
参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,第71页。
参见杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期,第53页。
杨海坤教授后将文章题目更名为“政府法治论是我国行政法学的理论基础”,发表于罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年,第304—318页。文中提及:“笔者把我国以行政法为研究对象的行政法学的理论基础概括为政府法治论。”这是对其理论的正式冠名,“马克思主义政府理论”概念未再出现。
罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》载《中国法学》1993年第1期,第52—59页。
参见罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期,第4页。
罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,第3页。
以上“公共权力论”的观点,详见武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期,第15—20页。
有一种观点认为陈泉生教授的“服务论”与应松年、方彦、朱维究教授的“为人民服务论”乃一脉相承,同属“服务论”范畴。参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,第70页。对此,本文难以苟同。
详见陈泉生:《论现代行政法学的理论基础》,载《法制与社会发展》1995年第5期,第12—20页。
详见沈岿著:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版,第17—63页;另见李娟著:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版,第28—41页。
包万超:《行政法平衡理论比较研究》,载《中国法学》1999年第2期,第73页。
参见罗豪才、宋功德:《现代行政法学与制约、激励机制》,载《中国法学》2000年第3期,第77—88页。
参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载《中国法学》2001年第2期,第72—89页;宋功德:《寻找均衡——行政过程的博弈分析》,载《中外法学》2002年第2期,第129—147页。
参见包万超:《行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论》(博士论文,2001年)。
参见宋功德:《均衡之约——行政法平衡论的提出、确立与发展历程》,载罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年版,第155—163页。
关于建构理性,参见哈耶克著:《自由秩序原理》(上),邓来择,生活·读书·新知三联书店1997年版,第64页。
关于对立模式建构的渐趋完善,详见罗豪才:《行政法之语义与意义分析》,载《法制与社会发展》1995年第4期,第11—13页;李娟:《行政法中平衡论的对立观念探源》,载《法商研究》1997年第5期,第43—48页;董炯:《权利至上、制度设计及其运作——行政权与公民权平衡中的行政法》,载《比较法研究》1998年第3期,第282—297页;沈岿、王锡锌、李娟:《传统行政法控权理念及其现代意义》,载《中外法学》1999年第1期,第61—67页;沈岿著:《平衡论:一种行政法的认知模式》;李娟著:《行政法控权理论研究》。
参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期,第52—59页。
参见哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版;哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版;哈耶克著:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版;诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版。
平衡论对现代行政过程及相应的行政法之整体素描,绝非本文能转述完全,在此仅择要叙之。详细的、较为集中的论证,可参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版;罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),京大学出版社2003年版;罗豪才主编:《现代行政法制的发展趋势》,法律出版社2004年版;罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年版;沈岿著:《平衡论:一种行政法认知模式》,甘文著:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年版;宋功德著:《行政法的均衡之约》,北大学出版社2004年版。
关于传统控权论,参见沈岿、王锡锌、李娟:《传统行政法控权理念及其现代意义》,载《中外法学》1999年第1期,第61—67页;沈岿著:《平衡论:一种行政法的认知模式》,第67—104页;李娟著:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年,第二章、第三章。
参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第46页。
参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,第45页。
“英国行政法学所着重讨论的问题,是行政机关的权力和保护公民不受行政机关侵害问题,对行政程序特别是行政救济部分比较详细。主要包括:1.委任立法,2.行政裁判,3.司法审查,4.行政责任,5.议会行政检察专员等。对于行政组织部分一般都不大着重。……英国关于行政组织问题大都放在其他课程,例如宪法学、政治制度、地方政府中讨论。”王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第9页。
张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,第46页。
参见程干远、李载华:《市场经济和行政法学“控权理论”的思考》,载《学海》1994年第5期,第65页。
参见杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第2期,第73—74页。
参见姚锐敏:《现代行政法控权理论的新思考》,载《宁夏社会科学》2000年第1期,第65—66页。
孙笑侠著:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第2页。
参见孙笑侠著:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,第38—45页。另见,孙笑侠:《论法律对行政的综合化控制——从传统法治理论到当代行政法的理论基础》,载《比较法研究》1999年第3、4期,第378—391页,李学尧:《综合控权理念和当代行政法的理论基础》,载《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第3期,第22—29页。
杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,第69页。
杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期,第53页。
参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,第86—89页。
参见杨海坤:《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期,第59—61页。
郭殊:《论行政法治主义与行政法的理论基础》,载《重庆社会科学》2006年第3期,第110页。
叶必丰:《公共利益本位论与行政诉讼》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期,第17页。
参见叶必丰:《论公共利益与个人利益的辩证关系》,载《上海社会科学院学术季刊》1997年第1期,第116—122页。
参见叶必丰:《公共利益本位论与行政程序》,载《政治与法律》1997年第4期,第8—12页。
参见叶必丰、周佑勇:《公共利益本位论与行政担保》,载《中央政法管理干部学院学报》1997年第5期,第23—25页。
参见叶必丰:《行政法的理论基础问题》,载《法学评论》1997年第5期,第18—22页。
此论的大意是:现代行政法通过控权手段实现公共利益与个体利益的平衡,即公共利益与个体利益均至最大值的状态;这就避免了对“控权”的片面追求,又弥补了平衡论可操作性不足的缺憾。参见杨忠文、刘春萍:《控权·平衡——论行政法的本质》,载《求是学刊》1997年第2期,第55—58页;郭润生、宋功德:《控权一平衡论——兼论现代行政法历史使命》,载《中国法学》1997年第6期,第48—56页;郭润生、马晓敏:《再论控权一平衡》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期,第16—21页。
此论的大意是:为了保证行政权的有效实现,行政法既要承认西方控权论的优点,限制与约束行政权的滥用,又要引导与激励行政人的能动性优点来保证行政权力能动、积极与正当行使,即对行政权运动过程进行导、控结合的双向控制方式;因此,需要用法律手段引入德治主义的价值,在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。参见季涛:《行政权的法律导控》,载《西南政法大学学报》1999年第1期,第35—37页。
此论的大意是:行政法兼具控权功能与服务导向,为行政权的正当性确立了政府有界、服务为魂、政府有责、过程可控四大正当性标准;基于行政权授出者与行使者之间的委托—代理困境,控权是行政法的先天基因、基础和手段;基于人民主权的民主宪政逻辑,服务是当代行政法的时代品格、目的和归宿;控权—服务论用激励约束相容机制整合行政法的控权理念与服务理念。参见王学辉:《市场经济条件下行政法学的新视野》,载《现代法学》2000年第6期,第111—114页;王学辉:《对行政法学基础理论的思考》,载《西南政法大学学报》2002年第3期,第27—32页;邓蔚:《行政权的正当性证成——控权一服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期,第17—23页;邓蔚:《控权理念与服务理念在当代行政法中的逻辑整合——兼论行政法理论基础的完善》,载《山东社会科学》2008年第6期,第125—129页。
此论的大意是:行政机关及其工作人员必须忠实履行其职责,是行政权的实质、来源和目的的必然要求;行政职责本位观能有效地保障和实现公民权利和人民利益,为依法行政、以法制权以及反腐倡廉等提供理论依据,兼顾国家利益、公共利益和个人利益。参见文正邦:《职责本位论初探——行政法理论基础试析》,载《法商研究》2001年第3期,第32—38页。
参见杨海坤、关保英著:《行政法服务论的逻辑结构》,中国政法大学出版社2002年版。该书作者没有采用“新服务论:称谓,只是其与前文所述为人民服务论、服务论皆有不同,故本文为其如此定名。新服务论以行政权的人民本位、行政法的行政权本位意志、行政法的本位利益等抽象命题的论证为出发点,从行政法的不同侧面、层面,阐述行政法内在服务逻辑或服务精神,努力展示其理论体系的全景。不过,至少对于本文笔者而言,这是一本不易读懂
此论又在不同论者那里又具体表现为“公共利益与个体利益协调论”和“行政权与公民权协调论”,其大意也可顾名思义,不予赘述。参见刘小艳:《现代行政法的理论基础——公共利益与个体利益协调论》,载《行政法学研究》2004年第4期,第30—36页,石文龙:《协调论与现代行政法的理论基础》,载《云南大学学报法学版》2006年第5期,第44—49页。
关三统一公法学最初的基本观点,参见袁曙宏:《论建立统一的公法学》,载《中国法学》2003年第5期,第25—39页。
参见姜明安:《公法学研究的几个问题》,载《法商研究》2005年第3期,第3—9页;杨解君:《公法(学)研究:“统一”与“分散”的统一》,脚注18,载《法商研究》2005年第3期,第13页。
参见姜明安:《公法学研究的几个问题》,第4—9页。
参见王广辉:《论统一公法学的价值》,载《法商研究》2005年第3期,第13—16页。
参见杨解君:《公法<学>研究:“统一”与“分散”的统一》,第12页。
参见袁曙宏、宋功德著:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(上下卷),中国人民大学出版社2005年版。
参见莫于川、田文利:《公法学总论的奠基之作——<统一公法学原论>介评》,载《法学评论》2007年第3期,第147—157页;杨海坤、王仰文:《跨越部门公法的围栏——读<统一公法学原论>》,载《中国党政干部论坛》2008年第6期,第62—63页;薛刚凌、潘波:《开创公法学学科的原创之作》,载袁曙宏等著:《公法学的分散与统一》,北京大学出版社2007年,第487—490页;沈开举:《填补公法学学科空白的皇皇法学大作》,载袁曙宏等著:《公法学的分散与统一》,第491—495页。不过,所谓的“填补了世界各国有公法而无公法学这一最大的法学学科空白”,未免赞誉失度。
参见朱维究、徐文星:《英国公法传统中的“功能主义”学派及其启示——兼论中国二十一世纪“统一公法学”的走向》,载《浙江学刊》2005年第6期,第36—43页。
参见彭凤莲:《统一公法学与刑法及刑法学的关系》,载《政法论丛》2006年第5期,第31—36页。
参见袁曙宏:《统一公法学的基本理论架构》,载《法学论坛》2007年第4期,第5—10页;莫于川:《公法共同价值论要》,载《法学论坛》2007年第4期,第11—16页;沈开举、郑磊:《论统一公法学建构的宪政基础——兼谈公法学总论研究的几个误区》,载《法学论坛》2007年第4期,第17—21页;孟鸿志、王秀哲:《论宪法与行政法的统一与互动——兼谈宪法与行政法在公法体系中的地位》,第22—28页;宋功德:《公法研究范式的构造、确立及其变迁》,第29—36页。
参见罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第324页。
参见罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,载《中国法学》2005第5期,第3—23页。
参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期,第1—11页。
参见姜明安:《软法的兴起和软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第25——36页,翟小波:《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》,载《法律科学》2007年第2期,第3—10页;翟小波:《“软法”概念何以成立?——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期,第40—42页;魏武:《软法是什么》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第168—188页。
参见宋功德:《公域软法规范的主要渊源》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第189—203页。
参见袁文峰:《软法在什么时候出现》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第204—214页;牟效波:《软法在什么条件下靠得住?——从软法的实施机制切入》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第225—237页;韩春晖:《软法机制初探——沿袭经验主义的认知方式》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第238—251页。
参见罗豪才:《公域之治中的软法》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第1—12页;罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,载《中国法学》2005年第5期,第3—23页;罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,第1—11页;罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期,第3—24页;姜明安:《软法在构建和谐社会中的作用》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第85—108页。
参见毕雁英:《社会公法中的软法责任——一种对软法及其责任形式的研究》,罗豪才等著:《软法与公共治理》,第252—269页。
参见王贵松:《行政裁量的软法之治》,载罗豪才等著:《软法与公共治理》,第280—290页。
参见罗豪才等著:《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版。
参见章志远:《回顾与展望:中国行政法理论基础研究之评析》,载《贵州警官职业学院学报》2004年第3期,第45—50页;同样内容,亦见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第75—80页。
参见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,序言部分,第3页。
参见马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第374页。
宋功德:《均衡之约——行政法平衡论的提出、确立与发展历程》,载罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年版,第163页,脚注



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