评“民事上诉禁止不利益变更原则”
冯仁强
【摘要】很多学者就确立民事上诉禁止不利益变更原则提出自己的观点和种种依据，其中最根本的理由就是尊重当事人的自由处分权，然而事实上却都忽视了上诉审的续审性质，走向当事人诉讼权利平等和依法处分原则的对立面，混淆了诉讼利益与诉讼请求的区别，且不利于法院诉讼效率的提高等，这可能会导致走向另一个极端，妨碍法院审判权的正常运行。文章还对刑事诉讼上诉不加刑原则的理论基础作了阐释。
【关键词】民事诉讼；上诉；不利益
【全文】
所谓民事上诉禁止不利益变更原则是指：上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不得大于上诉请求全部被驳回。换言之，上诉人在上诉法院所遭受的最坏结果为其上诉请求被驳回，上诉法院不得以任何理由包括事实认定错误或法律适用错误作出比一审判决更不利于上诉人的判决。该原则适用的例外情形有：[1]诉讼要件欠缺；[2]对方当事人提出上诉或附带上诉；[3]原审判决违反了法律禁止性规定或损害社会公共利益、他人的合法权益。[1]
主张确立民事上诉禁止不利益变更原则的学者认为：“就禁止不利益变更原则来说，法律赋予当事人双方同等的上诉权，如果一方上诉而另一方未上诉，表明未上诉方已放弃或视为放弃部分权利，这是其行使处分权的表现。如果二审法院加重上诉人的责任，就等于把上诉方已处分的民事权利又判给了他。这种作法违背了处分原则”，“而且还将引发严重后果——有失诉讼公正，因为这时法院一身兼具了提出权利请求的当事人与裁判者双重角色，丧失了其作为裁判者的应有的中立性”，“因此，禁止不利益变更原则为处分权原则的必然延伸，是上诉程序中尊重当事人处分权的体现。”有学者还认为，“允许二审法院作出不利于上诉人的判决，有悖于当事人上诉的目的和法律设立上诉制度的目的。同时，允许二审法院作出不利于上诉人的判决，在一定程度上也影响了当事人上诉权的行使，抑制上诉制度发挥作用，具有不可低估的负面影响。”而“禁止不利变更原则不但不会影响二审法院对一审法院的监督，且能消除当事人上诉可能会加重负担的顾虑，也有利于二审法院集中精力审查与当事人的上诉请求有关的事实和适用的法律，更好地发挥上诉制度的作用，更符合民事诉讼所追求的效率与效益的目标。”[2]
笔者认为，上述观点及其论据值得商榷。首先，它否定了上诉审的续审性质和构造。在坚持续审制度下，当事人在第一审所为诉讼行为仍然有效，且可在二审中提出新资料以重新进行攻击和防御，二审法院并得审理原审判决结果是否正确。[3]具体来说，上诉本身并不是一个独立之诉，它只是一审起诉和反诉的延伸；也不是一个新的诉讼，而只是对原有诉讼请求二审法院在当事人上诉处分范围内的重新审理，体现了法律对当事人的程序保护和两审终审的司法制度。因此，未上诉方在一方上诉后对原判决与上诉方享有同样平等独立的诉讼权利。这一权利既包括请求在上诉范围内维持原判，也包括在上诉范围内进一步主张超出一审判决但不超出原审诉讼（或抗辩）请求的权利。众所周知，如果一方上诉而另一方未上诉，只能表明未上诉方放弃作为上诉方提起上诉程序法律救济的权利，并在对方不上诉时愿意服从一审事实与法律判定，但它不表示未上诉方放弃上诉过程中的所有诉讼行为和诉讼权利。因为，以诉讼法律关系主体的意思表示方式为标准，原告的起诉、被告的应诉或反诉，上诉人的上诉、被上诉人或非上诉人的应诉都是作为的诉讼行为。[4]当一审判决送达后，当事人主张自己权利的诉讼行为并不仅仅限于上诉，还包括对方上诉后的积极答辩与抗辩。即使是在严格的当事人处分主义诉讼模式下，一方上诉，另一方未上诉的后果也只是放弃了上诉方上诉请求范围以外争议事实与法律的二审救济权利，对不超过上诉方上诉请求范围部分，依照诉讼当事人平等原则，上诉方与未上诉方虽然在诉讼过程中具体权利义务不同，但是他在诉讼中的实质地位是平等的，只是在诉讼中选择了诉讼防御方式。上诉方的诉讼攻击与未上诉方通过二审答辩与有效抗辩进行诉讼防御，对于人民法院的裁判行为都是具有同等法律效果的。假如认定一方上诉攻击即拥有不利益变更禁止权利，而被上诉方除了同时提起上诉外不能用答辩及诉讼过程中的抗辩来保护自身权利，诉讼攻击将因没有诉讼防御的存在而无法展开，上诉方与被上诉方的诉讼地位也难以获得平等，特别是二审答辩及诉讼抗辩将失去法律意义。
