医疗过失、违法行为认定的简明方式
杨晓林;张玉霞;金伟新
【摘要】在医疗侵权个案当中经常需要对医疗过失概念进行价值补充和具体化，采用一般方式解决不同个案中的这个共同问题，可以减轻思考负担并促进法律发展。医疗行为分析方式即实现了法对客观规律的遵循也体现了法的价值取向，使临床医学的个性化医疗与个案正义相贯通，同时还解决了医疗行为的违法性及注意义务问题。
【关键词】医疗过失；法律漏洞；违法行为；注意义务
【全文】
医疗过失是一个不确定的法律概念，其本质特征是医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反了卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规[1]，没有达到应当达到的医疗水平造成了患者的人身损害。在司法实践中医疗侵权案件主要是由医务人员过失的诊断、治疗和护理行为（以下简称诊疗行为）造成的[2]。从法律行为结构的角度分析，诊疗行为可分为外在的行动和内在的心理活动，包括实施诊疗护理工作中的身体和语言行为，行动的方案、措施、步骤、技术和技巧，行动所借助的工具和器械，医学认知和临床思维[3]。通过对诊疗行为的综合比较分析认定医疗过失即适合临床医学的特点，又符合法律对行为进行规范的特征，同时也涵盖了绝大多数的医疗侵权行为。在个案中损害结果和因果关系已得到了确认的前提下，诊疗行为分析方式分为三个阶段：（1）确认争议的诊疗行为及疾病状况（法律事实）；（2）组建诊疗行为应当达到的规范体系（法律漏洞弥补）；（3）对二者进行比较分析作出医疗过失认定（法律评价）。
一、争议的诊疗行为及疾病状况的确认
争议的诊疗行为是在诉讼中双方当事人对之持有不同意见的诊疗行为，疾病状况是指患者疾病种类，轻重程度和所处的阶段（发生、发展、治愈或恶化等）。患方为完成举证责任证明诊疗行为的违法性，常从诊疗行为侵害了生命健康权进行说明，有医学知识或咨询过专家的患方当事人还可能进一步指出诊疗行为不当及医方的过失；医方为了完成不存在因果关系和不存在过失的举证责任，常从疾病的状况论证诊疗行为的必要性及损害发生的不可避免性或不存在因果关系，并经常会提供医学专著或文献资料做为依据。当事人的这些证明活动对确定争议的诊疗行为及疾病状况极有帮助。当因果关系被确认后，争议的诊疗行为即已明确，同时争议诊疗行为针对的疾病状况也已被查明。如果医方涂改、篡改、隐匿部分病历资料，致使争议的诊疗行为及疾病状况无法确认时，可依妨碍证明或举证不能认定医疗过失，无须组建诊疗行为规范进行比较分析。
