我们已经分析了哈特和富勒各自在法律与道德关系上的两个核心理论命题：哈特的命题是，法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是，基于法律本身必须包含内在道德，所以法律是规则治理的有目的的事业。两人从不同的理论进路出发，最终都导向了对于法律本身“规则性”的认识。在这个部分，我们就进一步厘清他们各自的“规则观”的区别。这种分歧主要在于，哈特认为富勒的“内在道德”作为法制的形式原则，其实可以包容邪恶的道德内容。哈特的这种看法试图从内部颠覆富勒有关法律与道德具有内在关联的看法；为此富勒就必须论证，只有坚守法律的“内在道德”（也就是法律之“规则性”），才能达到对于法律之外在道德和实质道德的尊重。所以内在道德和外在道德即法律的正义要求本来就是密不可分的。54
因此，哈特的富勒的争论与其说是“道德”之争，毋宁说是坚持什么样的规则之争。在他们各自的经典著作中，都把“规则”作为一个核心概念：哈特认为法律是原初规则和衍生规则的结合；富勒认为法律是规则治理的事业。而正是这种围绕规则的争论在我看来成为了哈特和富勒争论的焦点。所以难怪有人会指出，哈特和富勒的分歧不像他们想象的那么大，也许他们的共同点比他们的分歧要大得多。55不过，正因为如此，我们更应当详细考察他们在规则认识上的差异导致的争论。正如哈特所说，“我们在法理学上的出发点与兴趣点是如此不同，以至于作者与我也许注定无法理解彼此的作品”，56而富勒在《法律道德性》第二版中，也要进一步阐明这种不同的起点。
我们先来看看哈特对于富勒的规则观的批驳。首先，前文已经表明，哈特认为富勒的内在道德即可以包容善的道德，也可以包容恶的目标。所以这种内在道德不一定具有“道德性”。哈特的潜台词是，富勒的规则论中所包含的目的其实与道德本身没有必然联系，所以并不构成对实证主义的挑战。这是对“目标”的批判；其次，哈特进一步对“内在道德”本身的构造和功能进行了批判，他认为这种道德不过是追求效率的技巧而已：
应予注意的是，在作者所赞同的指认中，“内在”一词的力量在于强调这样一个事实：这些形式的法律优点并非源于正义原则或与法律的实体目标或内容相关的其他“外在的”道德原则，而毋宁是仅仅通过一个非常现实的考量而获致的——这个考量是，对于有效率的实现引导人类行为服从规则的目的而言，什么才是有必要的。通过设身处地地去设想为此目的而尽职尽责的立法者，我们就能够发现它们是些什么，而实际上它们也就是一些关于良好技巧的原则。57
为此，哈特举出了投毒者例子。他指出富勒犯下了“将两个必须分别对待的概念混为一谈的错误：目的性行为与道德的概念。毫无疑问投毒是目的性行为，但对其目的的反思表明，它也是有内在原则的。（‘不要这样的毒药，不管它们有多么致命，如果它们能够导致受害者呕吐的话’，或者‘不要这样的毒药，不管它们有多么致命，如他它们的形状、颜色或大小容易引起注意的话。’）但是，若将这些投毒者技巧的原则称为‘投毒的道德’，将只能弄混这样的一种区别：在目的的实效概念与那些对行为或目的的最终判断——根据这些行为或目的，各种形式的道德才被关注——之间的区别。”58而投毒的技巧可以有多种：“有些技巧原则会被表述为不容置疑的规则（在投毒者技巧的情况中，就是‘确保那毒药不要太大以至于不方便吞咽’），而其他的一些则只是被根据努力方向的征象而被坚持（‘保证那毒药不要太贵了’）。”59哈特以投毒者例子来说明富勒的“内在道德”，可谓用心良苦，因为投毒本身就是一种极不道德的行径。所以即使为了不道德本身，投毒的成功也得依赖于许多的“规范”和标准，遵循许多的程序和原则，这就如同“内在道德”的八项原则一样。但是，哈特的这个例子本身也是有重大缺陷的。事实上，在任何理论论证过程中，试图通过举例的方式来说明理论的做法本身就有损理论之融贯性和一致性，甚至有损理论本身的彻底性。投毒者例子如果仅仅用来分析和颠覆“内在道德”的道德性的话，倒还有一定依据，但这种说明方式必然意味着对目的的考量，也就是说，哈特就得凭此说明富勒的道德性仅仅是追求“效率”而已，以便推翻富勒的内在道德和外在道德紧密结合的判断。但这显然不是富勒的意思，富勒眼中的内在道德显然要实现，而且能够实现效率之外的其他正当目标。结果富勒也正是抓住所谓的“效率”批判，而对自己进行了充分的辩解。在这方面，富勒倒显示出坚持法律之“规则性”的彻底性。因此哈特其实完全可以不必举出一个投毒者例子，这反而损害了他的表达。
所以，与哈特对规则的分析完全相对，富勒坚持并强调自己秉持的立场，并以此立场批判哈特的实证主义缺乏目的考量。他说：“所以当我们说‘法律的道德中立’时，我们不能指法律制度的存在及其认真尽责的管理与人生事务中道德目标的实现无关。如果对法制原则的尊重对于促成这样的法律制度是必要的，那么当然可以正常地说那些原则构成了立法者和法律实施者的特殊的职业（身份）道德（morality of role）。”60富勒一方面表明对法制原则的尊重乃是实现道德目标的必要条件，另一方面更指明立法者和法律实施者在维护这种道德时所承担的责任。这就超越了他所认为的哈特对于法律官员职责范围的限定——按照他的看法，哈特不过是把具有内在观点的官员运用法律的行为作为一种指示和评判标准，而不去考虑法律要维护的其他价值。所以富勒批判实证法学缺乏（不承认）法律的社会维度（social dimension）61，他的意思是哈特的实证法学没有看到立法者与公民之间的互动，而这恰好是好的法律的实质要素。他认为实证法学只看到了法律的来源、制定、只看到了单向度的立法，而他自己提出的内在道德却要说明一种法律努力和互动的过程，比如，当两个人进入共同事业中时，他们并非已经预先确定了整个合作的术语；他们所做的是开始一系列的协商，“每个人都根据他所认为的另一个人会如此追求，而且根据他认为另一个人也会以为他有如此追求的方式来调整自己的言词、表现和行动”，62这样看来，法律的现实性只有“通过有目的的努力，并通过各方参与者对对方目的的解释，才能存续。”63正是在这个意义上，富勒找到了反驳哈特的充足理由：“内在道德”并不是像投毒者那样单纯追求效率，因为它包含了官方行动与法律保持明确一致的基本原则，而深思熟虑的投毒者“在他将毒药瓶子递给他的被害者时，从来不会忘记要撕下瓶子上的药物商标。”64撕标签的卑鄙行径显然是有违“明确一致”的原则的。因此，在我看来，富勒的结论包含两个层面的内容：首先，“在一个民族的生活中，法律的外在道德与内在道德彼此相互影响，一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。”65其次，或许更重要的是，相对于哈特注重对规则这一社会现象的“描述”来说，富勒还看到了规则本身复杂运作的层面，也就是人们在既定规则之下为了捍卫规则的“内在道德”而互动的内容：“一个人可以作出适当的努力去修正一部
宪法，但只要该
宪法尚未被修正，此人就必须在其范围内活动，而不得违背或者绕过它。这相当于是在说，一部成文
宪法要想有效力，必须是被认可为，至少是被暂定为不仅仅是法，而且是好法。”66
我们可以看到，除了本文第一部分分析的他们为了攻击对方立场而指责对方得为纳粹暴行承担责任之外，双方在此所采取的策略更具有学理性，他们试图从对方理论逻辑的内在缺陷来挖空对方立论的依据。哈特采取的策略是把富勒的“道德”概念从所谓的与法律之规则性内在相关的“内在道德”中剥离出来，从而从内部颠覆富勒的核心主张：要么内在道德具有包容性，可以容纳邪恶的内容；要么内在道德只追求效率；反过来，富勒不仅对哈特的指责予以严正反驳，而且斥责哈特所谓的法律与道德分离的“规则”其实并没有遵循真正的规则性，那不过是在奥斯丁“命令论”基础之上改头换面的管理者模式而已。虽然哈特强调主要规则和次要规则结合，但他更关注的是法律的来源和权威上的证明，所以哈特代表的是管理者的指示（managerial direction），而富勒认为自己代表的是“社会指导形式”，管理者指示主要是调整服从者与上级之间关系；社会指导形式则是追求公民之间的一般利益关系。可以发现，双方的交锋其实是围绕规则的交锋，一方认为你的与规则结合的道德其实并不是真正意义的道德；另一方则认为你的规则到头来根本不是一种规则，而是法律本身规则性的丧失。在这个意义上，富勒似乎成为了实证法论者，而哈特却成为了自然法学家。在这个过程中，也许双方都误解了对方的全部含义；也许双方又都正确解读出对方想说而又没有说出的话。在明白双方各自理论的来龙去脉，并了解他们对抗的焦点其实在于对法律之本性——“规则性”——的不同理解之后，我们现在可以正式进入他们围绕二战过后德国“恶意告密者”案件所产生的具体争论了。
五、天人交战的审判：纳粹统治的性质和案件处理的策略
