天人交战的审判：哈特与富勒之争的再解读
谌洪果
【全文】
要理解法律，特别是要理解法律的缺陷
——边沁
在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律
——马克思
一、引论
开始于1957年的那场哈特与富勒之争延续了十二年时间，直到1969年富勒的《法律的道德性》一书再版为止。在这本书的第二版中，富勒大幅度修改了第五章“答复批评者”，也就是最后一章的内容，对哈特做出了最终的回应。按照富勒在该书中的总结，他与哈特之间共进行了六轮交锋：第一轮是哈特于1957年4月在哈佛法学院霍姆斯讲座上发表了“实证主义与法律和道德的分离”的演说；第二轮是1958年《哈佛法律评论》第71卷上同时刊载了哈特的演讲修订稿及富勒的回应文章“实证主义与忠实法律——答哈特教授”；第三轮是哈特的《法律的概念》一书在1961年出版；第四轮是富勒于1964年出版了《法律的道德性》的第一版；第五轮是哈特于1965年在《哈佛法律评论》第78卷上发表了关于富勒这本著作的书评；第六轮即是富勒在《法律的道德性》的修订版中进行的回复。1
我之所以不厌其烦地在本文的正文一开始（而不是在注释中）就记述这场论战的历史，主要理由在于，在将近半个世纪之后的今天，当我们再次回顾发生在上个世纪英语法律世界中的这场学术争论时，我们必须承认，“哈特－富勒”之争已经构成了法理学勃兴的一种真正象征：对于一生都在论战的哈特来说，它的激烈程度超过了任何一次。2这次论战由此也被人称为二十世纪“最著名的法哲学争论”，3我想这一论断并非夸大其辞。在发起论战的演说“实证主义与法律和道德的分离”中，哈特雄心勃勃，“四面出击”，通过对边沁、奥斯丁、美国“现实主义者”、形式主义、拉德布鲁赫、富勒的批判，全面提出了实证主义法学的新宣言。而如果不是富勒的及时回应和批驳，哈特在法理学中的影响恐怕也不可能得到如此迅速的扩大，不会真正得到当时美国主流法学界的认可。当然，我们更重要的是要关注哈特与富勒之争的文本本身的实质内容。随着争论的不断深入，他们各自深化了自己的思想，其中尤其以两本经典著作《法律的概念》及《法律的道德性》的先后出版为标志。从著述史的考察看，他们当时都已经提出了各种法理学的中心问题，尤其是哈特在“实证主义与法律和道德的分离”这篇核心文本中，阐释了实证主义的几个命题，即法律是主权者命令的命题、法律与道德分离的命题、对法律规则本身进行分析性研究的命题。更重要的是，哈特机智和富有策略地证明这几个命题之间并不具有逻辑关系，它们是“三个各自独立的学说”，证明一个命题的荒谬性并不能证明其他命题的荒谬性。4哈特的这一策略确实比较高明，因为这样一来，即使实证主义四面受敌也能立于不败之地。在这场辩论开始期间，哈特还没有提出他的法律思想中最为重要的“承认规则”理论，但他与富勒围绕实证主义核心命题“法律与道德分离”所进行的辩论，已经为以后的承认规则学说做好了充分的理论准备。
可以说，哈特和富勒的辩论形成了现代西方法理学的一个生动篇章，从中我们不仅可以看到他们是如何进行理性的、具有学术意义的对话的，而不是在无意义的人身攻击中损害了思考的力度——在这场辩论之后，他们也成为终身的朋友；我们还可以从这场辩论中发现双方是如何通过自己的努力自觉构建西方法理学的学理传统的。他们两人当时都处于自己最佳的学术状态，也都幸运地碰到了真正的对手，同时也都意识到各自承担的学术使命甚至“野心”。在辩论的过程中，他们为法理学的知识积累和增长做出了影响深远的贡献，他们自身的思想已经成为这个传统中的一个重要组成部分；这场辩论还有另一层意义，那就是他们在辩论“法律与道德的关系”这个法理学上的永恒问题的过程中，对于法律制度的本性进行了深入思考，并反思了人类到底应该如何以一种理性文明的制度安排来面对灾难的问题。
写作本文有一个基本的出发点，就是希望通过对这场学术论战的分析来为我国法理学界在建立自身的学术传统，包括健康辩论氛围的过程中做出自己力所能及的努力。我以为在这方面我们有广阔的发挥空间，从而我们的学术责任也相当重大。这种努力的结果当然是对我国法治建设的现状及未来的思考，也就是说，我们必须反思我们将以什么样的方式和路径来实现我们所期望的中国的美好社会的问题。由于中国现代法制整体上是舶来品，是西方法制在中国的移植的产物，所以中国的法律人在思考中国法制建设时，从学术思想的角度，对西方法律思想和制度成果进行消化积累就是不可逃避的课程。我们当然要提出中国自己的问题，但这是以必要的理论准备为前提的。在这种情况下，我们首先要做到的就是如何避免使自己成为西方法律思想的二手“消费者”5，以便让我们的研究成为真正意义上的“法学研究”。目前法学界有关西方法律思想的解读，大多还停留在观点摘录的层面上，并没有对这些观点的来龙去脉进行深入剖析。这一点只要看看我们的各种流行《西方法律思想史》教材中对“哈特－富勒”之争千篇一律的叙述就可以明白。确实，我们以旁观者的身份介入西方的法律思想，在知识积累、学术传统和感同身受的体认方面，都无法与西方法学界在同一层次上讨论问题。比如英美学界关于哈特思想的每一个子问题的汗牛充栋的论著，远远超过了目前中国学界对于哈特思想的消化能力。但是问题还有另一面。我们研究的目的是在尽量了解其论辩的焦点之外，更多地研究他们提出理论的知识与制度背景，反思他们辩论的逻辑和方法。在这个过程中，中国的学者完全可以有自己的“自觉”，能够带着自己的问题意识进入他们的思路，而不是使这场争论成为有一个被悬置的符号。有意思的是，当时哈特和富勒的激烈辩论所针对的是远在德国的“告密者”审判问题。他们的争论从而给我们一个启迪：这种辩论一方面当然是具有普遍意义的一个永恒的法理学难题；但另一方面，我们可以思考他们是如何把德国的问题转化为他们讨论的英语学界的问题的一部分的。所以，在今天，我们在研究西方学术争论时，重要的也是要把“别人的辩论转化为我们的辩论”。
本文的题目“天人交战的审判”，其实是对哈特与富勒之争的焦点问题“法律与道德的关系”的一种隐喻表述：实然法（law as it is）和应然法（law as it ought to be）到底处于一种什么样的状态？从某种意义而言，哈特和富勒都是法律和道德的现实主义者，而不是浪漫的理想主义者；他们都在与某种炫目但又没有丝毫现实助益的道德理想斗争，从而在捍卫法律的过程中提出针对现实问题的解决方案。因此，他们围绕德国“告密案”的审判场景而展开的论辩有着共同的指向，即对法律规则性本身的捍卫，并在这个过程中着力应对“天人交战”的法律和道德的难题。所以本文的思路在于通过分析他们对于这场审判所展开的辩论，全面展示他们所触及的问题的范围及深度，厘清他们的理论背景和立场取向，从而阐发这场法学论战对于我们的意义。在做最后一项工作时，我也力图使他们的辩论成为我们的理性辩论的一部分。本文由此分为六个部分：第一部分为引论，对本文的研究缘起作必要交待；第二部分阐述了自然法学与实证主义法学相互攻讦的一个问题——谁应对现实的灾难负责，由此对他们的立场、理论与现实之关系问题进行一定反思；第三部分转而着重论述他们提出自身理论的内在学理思路及其在法律与道德关系上的核心观点；第四部分在此基础上厘清他们在理论上的争论焦点，从而为下面分析他们围绕“告密案”的争论做出理论铺垫；第五部分具体解读在这个“天人交战”的审判中，他们对于纳粹统治的性质在法律理论上的争议以及他们对于“恶意告密案”所主张的现实处理策略，从而对审判本身作必要思考；第六部分主要以“政治性的法和法的政治性”为题，进一步阐明这场争论对于我们的学术和制度建设所可能具有的意义。
二、理论之争还是立场之争：谁是暴政与灾难的罪魁祸首？
在理论争论中人们采取的策略往往是为了证明自己正确，首先就要证明对方是错误的。哈特和富勒之争所针对的具体问题是关于战后审判的法律依据问题，由此带来的问题就得反思到底是什么原因促成了纳粹时期的暴行。作为法学家，他们两人并非不知道这个问题本身的复杂性，也就是说，纳粹的上台及其得以制造的暴政与灾难其实有着复杂的历史与现实因素，包括民族、宗教、经济、政治、时代、个人等内外因素。但作为确立自身的理论以及回应对方理论挑战的一步，他们似乎有必要在法学的范围内首先思考某种法律思想与现实状况的因果关系问题。争论激烈化的结果往往就会带来一种简单化的指责：即对方的理论应当为现实灾难负责。这一点在哈特与富勒的争论中体现得尤为明显。哈特在哈佛的演说主要是为了全面复兴实证法学，所以他在分别批判了法律命令论、法律现实主义，确立了法律的规则性、法律本身可以进行概念分析的命题之后，其主要的任务就是要证明“法律与道德分离”的实证主义核心命题，即分离命题（separation thesis）。“这一命题基本坚持认为，要确定何谓法律，并不必然地或概念地依赖于道德的或其他评价性的考虑”6。这种分离命题一上来就面对德国法学家拉德布鲁赫从自身经验出发对于实证法学的指责，因为拉德布鲁赫战前本来是德国实证法学的代表，在经历了纳粹灾难之后，他转向了自然法。他的这一转向具有标志意义，甚至意味着在实践层面上自然法学对实证法学的胜利。
