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美国侵权行为准据法的新发展——兼论我国的有关立法

  (二)利用公共秩序保留原则。公共秩序保留原则是一项弹性原则,它赋予了法官司以较大的自由裁量权。法官在发现适用外国法与此原则相违背时,便可排除其适用。在侵权领域里,若法官发现适用侵权行为地法将对被害人造成极大不公平的结果,并且此时无其他方法可采用,便可采用这项原则作为最后的手段排除侵权行为地法的适用。但是,若法官过分滥用此项原则,则可能会使他国(州)反感,甚至影响到两国(州)关系的正常发展。尽管运用上述手段能达到排除侵权行为地法适用的目的,但是它们只能作为一种临时性技巧,从长远来看,这些手段是不符合现代发展要求的。于是20世纪50年代后期到70年代初期,美国在侵权行为法律适用领域里掀起了改造、摒弃传统规则的变革。
  三、传统规则的摒弃
  美国国际私法学者站在实用主义立场上对侵权行为的法律适用提出了种种学说,主张摒弃传统规则。主要学说有:
  (一)最密切联系原则
  美国冲突法变革最直接的后果便是产生了美国《冲突法重述》(第二部)。该重述总结了1934以来美国冲突法的司法实践和理论发展,以最密切联系原则作为理论基础,代替了传统的既得权说,是美国冲突法发展的一面镜子,在美国冲突法历史上具有重要意义。虽然该重述不是官方立法,但在美国有许多州采用它作为审判的依据。⑤在侵权领域里,它也是采用最密切联系原则。依据该重述第145条规定,侵权领域里所要考虑的因素主要有:1、损害发生地;2、加害行为发生地;3、当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;4、当事人之间联系最集中的地方。对上述因素应按其对特定问题的重要程度加以衡量。在衡量上述因素时,必须考虑该重述第6条规定的7个因素:1、州际和国际秩序的需要;2、法院地相关政策;3、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益;4、对正当期望的保护;5、特定领域法律所依据的政策;6、法律的确定性、可预见性和一致性;7、将予适用的法律易于确定和适用。最密切联系原则在很大程度上避免了传统规则的机械性和呆板性,使法律选择灵活化了。但是,该原则赋予了法官较大的自由裁量权,使得法律的选择处在不稳定的状态之中。正如科宾所说:“修改后的《重述》开创了如此变化不定的因素,将使法律选择变得非常任意。”
  (二)政府利益分析说
  美国学者柯里所创立的学说。他认为,法律冲突只是一种表面现象,要通过这种表面现象去探讨其背后的利益冲突,根据利益冲突的情况来决定法律的适用。每一个国家实体法都体现着一定的目的和政策,在涉外案件中,每一个州和国家都会迫切希望自己的实体法得到适用,总是企图去保护和推进自己国家和公民的利益。他提出了虚假冲突和真实冲突的概念。虚假冲突即是在某一种涉外案件里,相互冲突的法律中,只有一个地方有利益,那么就适用这个地方的法律。上述巴布科克诉杰克逊案就是这种情况,只有纽约州的法律有利益,而安大略省的法律无利益可言,故要适用纽约州的法律。真实冲突即是在某一涉外案件中,两个或两个以上的地方都有利益,对这种情况,柯里没有提出明确的解决方法。在侵权行为法律适用领域里,目前有少数州采用此学说,例如加州法院在审理“雷奇诉珀塞尔”案(ReichV.Purcell)时即采用这种方法。柯里的政府利益分析说改变了传统规范选择法律的呆板方式,使得法律选择更具灵活性。但是,政府利益概念的不确定性,导致了法院地法的扩大适用,带有明显的地方性色彩,使冲突法的发展偏离了方向。


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