对于受保护主体这一概念,破产改革法也给予了保留,但通过加入“金融参与人”(financial participant)而使范围有所扩大。金融参与人包括两类主体,一是结算组织;二是在破产申请提交之日前15个月内的任何时点所拥有的受保护合约的总价值,名义或实际本金数额(nominal or actual principal amount)不少于10亿美元,或逐日盯市头寸(mark-to-market position)不少于1亿美元的任何机构。 换言之,在证券合约、商品期货合约和远期合约中,相对方现在享受豁免待遇不再仅仅取决于特定职业属性,也可以缘自交易的金额(及其所代表的利益/风险)。
如果说上述变动还只是对《破产法典》既有的金融合约安全港框架(受保护交易、受保护主体)的增补,那么破产改革法通过对互换协议的重新界定,则在事实上突破了这一框架。在此之前,《破产法典》下的“互换”包括货币、利率或商品互换,针对上述交易的期权,任何类似协议,上述交易的任何组合,以及涉及上述任何交易的总协议。 而根据破产改革法,“互换”除继续涵盖上述交易外,还包括了针对同样标的物(货币、利率、商品)的期货、期权和远期协议;股权或债权互换、期货、期权和远期协议;全回报、信贷差额或信贷互换、期货、期权和远期协议;天气互换、天气期权、天气衍生产品等。在作了如此详尽的列举之后,法案仍然照例加上了一个开放式条款,以确保所有“相似”的协议也能够被涵盖。
这些修订的意义远不止于对受保护互换交易的扩充;在实质上,它们使得新的“互换”涵盖了金融衍生市场上的所有交易, 包括那些已经由法案别的条款给予相对有限保护的特定交易,如期权、远期和商品期货,因为很难设想有哪种金融衍生产品还能置身于这一定义之外。同时,这些修订在实质上也将安全港扩展到了金融衍生合约的任何相对方,因为破产改革法对于“互换参与人”的定义并未改动,仍然是指“在破产申请提起之日前任何时候同债务人有未结互换协议的任何实体”。 这样,在金融衍生产品领域,破产改革法通过对“互换”定义的修订,事实上将金融合约安全港从保护特定主体推进到了保护整个市场。
对于远期和商品期货合约而言,上述修订实质上相当于取消了“受保护主体”的限制:这些合约的任何相对方现在都可以作为“互换参与人”而受到保护。需要指出的是,这与上文提及的只给予具有特定资质的远期和商品期货合约相对方以安全港保护的条款 并不冲突,因为后者虽然只涵盖特定主体,但并未排除其他主体根据法典的其他条款享受安全港待遇的权利。事实上,在对《破产法典》的多次修订中,立法者在安全港中每纳入一种新的交易类别,都分别对相对方享有的豁免加以规定;很多时候不同修订针对的是相似乃至相同的交易,但彼此之间却并不互相援引,从而使得相关概念和定义之间的交叉和重叠(overlap)不可避免。2005年破产改革法的立法历史(legislative history)显示,立法者自身也充分意识到了重叠问题的存在,并且不认为其构成相关主体享受安全港保护的障碍。
二、缩小了的裁量权
一个很自然的问题是,为何要给予金融合约这种特殊待遇,为此不惜让破产法的某些核心机制作出妥协?如果不考虑利益群体游说和博弈等现实因素,单从公开的立法历史本身来看,答案是防范和减少系统性风险。金融合约尤其是金融衍生产品合约几乎是大型机构投资者和中介机构的专属领地,高金额、高杠杆、高风险,并且交易范围相对集中,同一主体往往是多份合约的相对方,牵一发而动全身。在此情况下,如因某个当事方的破产导致金融合约无法顺利履行,将会导致合约相对方受到冲击,进而影响相对方之相对方,造成连锁反应,危及金融衍生产品市场乃至整个金融市场的稳定和安全。早在1982年修订《破产法典》的立法报告中,立法者就指出,有必要对金融衍生产品给予特殊待遇,以防止“一家机构的破产扩散到其他经纪人或结算机构,并引发市场崩溃的风险”,并声称“对于将破产可能引发的潜在巨额损失和市场连锁反应最小化而言,迅速结清破产人的头寸无疑是可取的”。 2005破产改革法的立法报告也明确表示,法案对某些金融交易给予特殊待遇是旨在“减少银行体系和金融市场中的系统性风险”,即“一家企业的倒闭或者一个市场或结算系统的中断扩散为危及其他企业、其他市场部门或者金融系统整体的风险”。
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