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结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责

  究竟如何判断行为人是否明显增加了危险,是一个值得特别讨论的问题。我认为,同时强调以下几点是比较重要的:(1)违反注意义务的行为能够比较容易地得到证实,而且已经对行为对象带来了较之通常的危险明显要高的危险。这样,例3“医生注射可卡因案”、例5“山羊毛笔案”、例6“药剂师案”,都由于行为并未给对象带来比通常的,即履行注意义务行为所可能导致的危险更高的危险,从而否定过失犯的成立。(2)对危险是否明显增加,应进行事后判断。以例2“超速行驶撞人案”为例,根据事后的鉴定报告分析,由于A停车过于突然,B即使彻底履行注意义务,结果也肯定会发生的,就不能追究B的过失责任。又以例4“卡车司机撞死骑车人案”为例,事后针对自行车驾驶者醉酒的情况,两车之间确实的距离,卡车的行车速度等资料,评估如果行为保持在被容忍的危险限度内,是否被害人的危险会降低,亦即被害人活命的机会是否会增加。如果根据事前已存在的规则和事后所获知的证据材料判断,降低结果危险的禁止规定应该是在很大程度上有用的,则行为人就应该被归责;反之,如果证明禁止规定在具体情况下是基本上无用的,或应该是无用的,则行为人不可归责。而在这种规范论的观察方法之下,自然科学的、统计学的比较结论也可以作为参考。这很接近于刑法学传统上的“新过失论”的立场,也是一种基于社会相当性上的考虑。 (3)遵守注意义务所要保全的法益重大,相关规则对于保护法益显得特别重要。例如,对于虽无证驾驶,但履行注意义务的情况,因为有驾驶证并不能保证不出交通事故,所以规定有照驾驶的目的,不在于强制驾驶人遵守交通规则驾车,避免造成死伤后果,而是为了行政管理上的便利,因此虽然无证驾驶,但危险只是稍微有些增加。所以,不能在假定结果会发生,但仅仅因为行为人无证驾驶,就认为法益危险显著增加,就进行主观的归责。在例7“铁路职工错误扳道案”中,在当时情况下,无论是否错误扳道,被害人死亡都绝对难以避免,禁止扳道的规则对于保护法益而言,既不充分,也不重要,法益危险不会因铁路工人的错误行为而明显增加,对铁路工人就不能以过失犯论处。(4)违反注意义务的行为,特别危险,有特别注意义务的业务上之人在任何时候都明显地、谨慎地尽量避免实施。(5)在违反注意义务的当时,被害人是否存在明显过错,使得即便是遵守注意义务的人要避免这种危险也显著困难。例如,甲超速行驶,撞死了乙,但事后查明,乙近期一直与其丈夫闹离婚,于情绪非常激动之时,在公路上飞奔,即使甲保持谨慎,在限速内行驶,死亡结果也无法避免。对于被害人过错程度与危险增加理论的关系,Krümpelmann提出了补充判断规则。对于可能有合法的替代行为时的假设情况,需要视“行为人对于具体实现的危险是否必须负责”来加以判断,亦即依“行为人的义务和被害人保护请求权之间的规范关系”来决定。此时,不需要做“行为人如果履行义务就会如何”的假设判断,而是以一个正常情况下的被害人所能要求的程度来判断。例如,如果一个没有喝醉的被害人当卡车司机过近超车时,通常会向右闪,而不致被撞倒,也就是说如果在正常情况下,是否保持安全距离并不重要时,则例4“卡车司机撞死骑车人案”中的卡车司机不可以过失犯进行归责。 对这一问题,耶塞克更是一针见血地指出:某人对结果的发生不负责任,尽管其与结果之间存在因果关系。“这种结论是基于这样一种评价性决定,例如相对于被害人的自我损害而言,它将行为人对因果关系的帮助退到了次要的地位”。 (6)最后,结果的发生,即使在履行结果预见义务的情况下也肯定地、绝对地、必然地不能避免时,违反注意义务所导致的后果,当然不能认为是明显增加了法益危险,此时必须排除过失责任,肯定不可抗力的存在,不能追究行为人的刑事责任;如果不能够确定,在不违反义务情况下行动,结果是否能够肯定地被避免,行为人又存在前述的使法益危险增加的情形,那么,原则上,对违反注意义务的行为人应当以过失犯论处,即综合考虑行为人违反注意义务,造成损害后果;以及如果其遵守注意义务,结果就很可能避免的一系列情况。而不能轻易照搬德国刑法学理论,认定为证明上有困难的情况,根据“存疑时有利于被告”的原则做无罪处理。因此,就过失责任的排除而言,我更愿意坚持意大利刑法学意义上的严格立场。


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