对于日本学者野村稔所提出的将“合义务的择一举动”下的因果关系问题比照不作为进行处理的问题,我认为并没有多少合理性。不作为的因果关系是不实施某种作为和危害结果之间的联系,在此,需要加入假定判断,即“如果实施一定被期待的作为的话,就不会发生该结果”。但是,在“合义务的择一举动”的场合,在能够确定现实的因果关系的场合,没有必要加入假定判断,然后对现实的因果关系进行否定。在前面举到的例子中,行为人违反注意义务的行为现实地导致了损害后果,此时,按照条件说的通行公式进行判断即为已足,没有必要将“如果履行注意义务将会如何的假定”加入因果关系判断中。
所以,在假定履行注意义务结果也会发生的“合义务的择一举动”中,应当一律肯定条件关系的存在。
三、结果避免可能性与过失犯的成否
一般而言,行为人负有预见结果发生和避免结果发生的注意义务,并且有条件、有能力预见、避免结果的发生,而无法预见和避免,造成损害后果的,就应当成立过失犯罪。
但是,在行为人履行注意义务结果仍然发生的场合,行为人可能难以避免结果的发生,一般就不能要求行为人承担对于该结果的过失责任。比较成问题的是:在实践中,这一理论上的假设并不总是能够贯彻到底。因为如果行为人遵守了注意义务会不会同样导致结果的发生,有时候是不能根据假设做出绝对回答的。在这种情况下,要判断过失是否存在,有不同的解决方案。较为缓和的立场主张:只要存在疑虑,就应该做出有利于被告的判断,认定其无罪;反对的意见则认为,只要遵守注意义务有避免结果发生的可能,而非结果绝对不能避免,就可以认定行为与结果之间的不法联系,确定行为人的过失责任,做出有罪判决。以下就对这两种立场略加分析。
(一)较为缓和的立场
根据较为缓和的
刑法立场,在结果假定会发生的场合,容易得出过失责任不存在的结论。这是德国刑法理论与判例中占通说地位的观点。
因果关系概念的任务,只是表明在进行法律评价时可能予以考虑的所有事实。而能否实现违法和责任的归属,需要在更大的可能性范围内来确定。在存在因果关系的情况下,以故意、过失来限制责任的途径,在急迫时是可行的。
在过失导致结果的场合,对行为人并不愿意看到的结果的责任归属,被作为对结果和因果过程的客观可预见性来看待,而且责任往往被否定。
过失犯的成立,要求有危害后果发生。对过失犯的客观归责,首先要考虑根据条件说的一般原理所确定的因果关系。但是,对于责任归属的可能性而言,预先确定没有行为人的行为,结果便可能不会发生还是不够的。如果发生结果的特殊前提条件,恰恰存在于行为人行为的违法注意义务方面,这种结果才能从客观上归属于行为人。因为过失行为人的不法,只存在于违反注意义务之中。
违反注意义务的行为人虽然因其行为引起了该当构成要件的结果,但是,如果该结果即使在不违反注意义务的情况下行动时,也同样可能发生,应当否定违法性联系,这就应当定性为“合法的择一举动”。例如,对于例1“外科医生案”,如果该患者被及时手术,其性命仍然“可能”(而非必然)不保,就可以排除医生的过失责任。又如,例3“医生注射可卡因案”,如果他注射的真是奴佛卡因,病人同样“可能”死亡。这些即使行为人遵守了规则,也极有可能会造成危害结果的情况,就可以免除过失责任。