缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责，在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义 [64]。根据笔者的理解，这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权（从而承认律师担任法官）和律师的垄断诉讼业务特权（从而承认非律师的法律工作者享有出庭权）等方式促使法官和律师尊重市场法则，承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ＡＤＲ来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果，与此相应，司法制度必须在质（提高案件处理的效率）和量（扩大法律职业的规模）这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上，不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实，在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破，而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义，以此为契机，法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴（例如自然法）或者某个外在的力量（例如国家强制力），而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这２０多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”，更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制，从硬性权威的统治转变到软性权威的统治，从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入ＷＴＯ和申办奥运成功之后，融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振，使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上，虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段，但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外，在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下，司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显著，这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴，但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制 [65]，在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存（path dependence）”所决定的，有其客观必然性和现实合理性，不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到，当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此，需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题，因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式，才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力，只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平，只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性，促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。
然而，即使充分考虑到上述保留条件，中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如，１９９５年公布的
法官法第
１１条第６款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”，这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢？此外，最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计，在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就，但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约，迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如，纲要提出建立和完善督导员制度 [66]，这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察；如何把现有的行政性监督机制（除督导员外，还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等）转化为适当的公民外部监督机制，也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中，但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
（完）
附录∶
内容简介
日本司法制度改革审议会意见书在２００１年６月１２日正式发表。回顾至此为止５年来的历程，我们可以得出两点基本结论∶（１）这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进，成为公共传播媒介关注的焦点，是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。（２）这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的，具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官（法曹一元化）、从外行中选任“法官”（导入陪审制）――都得到了官方的认可，所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革？首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格，而世界贸易组织（ＷＴＯ）解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自主权必须缓和政府的各种限制和指导，为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施，这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者，政治改革和行政改革的各种措施都不见成效，需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化，许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案，需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度，那么就必须加强对法官的民主监督，承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制，进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治，把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”，从“小司法”转移到“大司法”。因此，有必要制定各种明确而公正的规则和程序，并进一步加强司法制度的实际功能，特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时，而在司法领域自身中也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性，以便更好地为公民提供法律服务。
