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中国有句古话叫正义必将战胜邪恶。西谚也云，正义虽然拄着木腿踽踽而行，但蟊贼跑得再快也逃不脱跛足的惩罚。理想的法律当然排斥法律的模糊与不确定，排斥类推。马克思又指出，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论上不取决于个别人任性的性质，法典就是人民自由的圣经。 无疑，这些所说的都是理想状态下的法律和正义。
然而历史和现实都一再向我们昭示，实证意义上的法律根本无法作到这点。静态的看，法律存在着种种不明、不足的地方甚至重大缺陷；动态的看，不断变动的社会生活对作为其产物的法律不断提出挑战，要求其作出及时的回应，从而使得法律的修、改、废、易成为经常性的事情。这些当然对法律的确定性构成了极大的威胁。而且，人们追求正义的努力总是受到现实条件和能力的制约，人们也常常看到，正义在与邪恶的较量中并不总是占上风，正义不仅有时会迟到，而且有时也还会缺席——在诉讼的语境下我们不妨称为有理未必就能赢。然而，法律的确定性毕竟是人们树立起对正义信心的基石，对之的追求成为人类法律发展过程的主旋律。让我们苦闷的是，现实中的正义还是象希腊神话人物普洛透斯的脸般变幻不定，令人难以把握，琢磨不透。难道确定性真是一个法律神话？
如果说司法是实现正义的最终形式，法律最终要落实为判决才有实际意义，那么我们无法绕过诉讼、判决去抽象的谈论法律的确定性或不确定性。法律的确定性最终要体现为判决的可预测性。而在解决个案纷争的诉讼领域，双方的立场总是针锋相对的，双方都在进行正当化和反正当化的努力——宣称自己主张的合法性与正当性，而驳斥和否定对方主张的合法性与正当性，并似乎都能找到所谓的正当理由。那么，个案中的判决究竟应是谁之正义，又是谁之合理性？我们又该如何找到一条通向确定和安全的法律之道？
（一）判决相对确定性的哲学认知
从认识论的角度看，诉讼是认识主体（主要就是当事人和法官）在法律世界内进行的认识活动。而在对待人类认识的科学性和客观性有着两种不同的思路和理论，相应的，在对待法官的判决上，也有着截然不同的两种态度。
一种主张认为，判决依靠理性的法律和理性的认识才是确定的，而依靠所谓的经验是不确定的。我们不妨称之为理性主义。它的认识论基础以笛卡儿、莱布尼茨和黑格尔为代表的理性主义哲学。大陆法系司法秉承的就是这样的传统。
在这种观点看来，理性的法典基本上已帮助人们确定、完备的规划好了一切，严格固定的法律推理（主要是逻辑三段论）使得法律的操作已经程式化了。法官对法律有着共同的理性的认知，在这种情势下，根据确定的法律推理规则将法律适用于个案而产生的判决当然也是确定的。而且即使在法律有漏洞需要补充或涉及到不确定条款的适用而需要进行自由裁量或所谓法律解释时，这种解释或裁量也不是任意的，而是受到诸如正当程序、诚实信用、公平正义、任何人不应从其错误中获利等原则的限制，以及体系上或先例原则的限制，因此所谓的自由裁量其实不自由，仍是理性规制下的自由。因此在这种情况下我们仍然可以获得判决的确定性。而如果判决不是严格按照理性逻辑的要求，而依赖于这些之外经验性因素的话，我们就无法得到判决的确定性和安全。因为不同法官有着不同的个体经验，从而会对同一案件得出不同甚至完全相反的判决。经验的取得总是依赖于一定具体的经验性事实，而事实总是在不断变化的，所谓此一时彼一时。谁能保证今天的经验就能可靠用于明天的实践？因此，经验是不可靠的而只有理性才是可靠的，才能引导人们去获得法律的确定与安全。
然而另外一种主张——我们不妨把它叫做经验主义的——则认为，判决依据所谓的理性或逻辑的东西是不可靠的，只有依据经验性的东西我们才能获得确定性。这种观点的认识论的基础在于以培根、洛克和休谟为代表的英美的经验主义传统。他们认为，只有经验才是可靠的认识方法和来源，人的一切知识都是从经验和感觉获得的都要经受它们的检验。所谓事物的因果关系不是所谓凭借理性可以把握，在事物所谓的前因和后果之间也并不存在这么一种规律的强制性。因此，所谓的因果关系充其量是我们的一种习惯和经验。我们说一种理论、认识正确其实并不是因为它符合所谓的逻辑而是因为它符合我们已有的经验。相应的，在对待法律和判决的确定性的问题上，他们的主张可能是：
第一，作为判决的依据即文本意义上的法律是有局限的因而是不确定的，具体的法总是具体历史条件下的产物，因而不可避免的受到这些条件，如主体认识能力，认识客观条件、认识对象的制约，从而会有不合目的性、不周延性、滞后性、模糊性等局限，那种以为法律能够确定完全的预见一切的观点，其背后的哲学根据是一种绝对主义的认识论——借用哈耶克的话来说是一种理性的自负。作为理性产物的法本身是不确定的，判决又安能获得确定性？第二，法律虽然是面向未来而设计的。但它一经制定出来就固定下来了，因而是静止的。而社会生活是变动不居的，所谓世事如棋局局新也，依据法律的具体规定即采取严格规则主义的立场在个别情况下可能产生非正义，在这种情况下，就需要绕开具体规定而直接适用一般原则来实现正义，从而解决法的一般正义和个别正义、安定性和妥当性之间的矛盾。 因此，在个案的审判中，一个先决性的问题是：案情是否属于所谓的一般情形还是个别情形，从而决定是适用具体规定还是一般原则，显然这完全是个个案审查的过程。因此具体的司法总是一个司法个别化的过程，总存在一个自由裁量的问题。 而自由裁量说到底就是裁判者在价值、原则或政策上对何利何弊、孰轻孰重经验性的考量。美国最高法院大法官卡多佐就说，判决是否具有生命力最终依赖于经验的检测。 第三，紧接其上的是，如果个案的自由裁量总不可避免，利益衡量才是判决的真正实质，那么更说明了逻辑的不可靠性。比如，在一个案件发生不同规范的竞争适用或逻辑与价值出现冲突时，只能借助原则或价值这些经验性的东西来权衡和取舍，这更是自由裁量的突出表现了。 在这时，所谓的逻辑可能成为判决表面妆饰性的东西，而掩盖了判决自由裁量的实质，因为相反的判决同样也可以披上这个妆饰而宣称自己的合法性和正确性。因此所谓的逻辑并无从保证判决的不确定性，而经验恰可以作到这点。因为共同的生活条件使得人们具有相同或相似的经验成为可能，这种相同或相似的经验使得人们对判决可以形成较为一致的看法。第一种主张的担心是不必要的。
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