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败诉论 第一部分 引论

  而所谓的法律真实不可避免的具有种种局限,它与实质真实可能非常接近但永远无法完全重合。很重要的是因为所谓的案件事实总是被人“发现”出来的,最终又都需要一个叙事主体去复述出来——所谓讲述法律的故事指的主要即此。但这些都不可避免会带有“发现者”或“说话人”的主观局限性。 这种局限性更主要表现为人的主观态度、立场、认识能力,认识成本、认识的客观条件的种种局限。而在诉讼中,双方当事人因处于对立的立场,利害好恶关系使得他们的描述通常失于偏颇甚至完全失真,所谓的事实的可信度也大为降低,当出现有意无意误述或假证时,事实的真相就更被弄得混淆不清了。案件事实的不确定性更突出的表现在,事实调查过程中永远存在着着大量非理性的、偶然的因素的影响,有时候一些事实细节的因素一点点就足以改变案件事实的全貌。显然,在这些情况下,事实完全有争辩和解释的必要。而这个辩当然应建立在事实的调查和挖掘的基础上。深入全面细致的挖掘事实就显得极具意义了,我们对于事物较为真切的认识只有这样才能获得。因此,能否胜诉很大程度就在于看是否肯花工夫去深挖细掘案件事实。 可谓是多一分事实信息,即多一分胜诉的把握;少一分事实的信息,则多一分败诉的可能。因此,一个真正负责的律师应当竭力做到细致和耐心,才不会为初步的表象的东西所掩盖,也才能获得真切的认识,稍一懈怠就使败局不可收拾。
  (2)法律解释的无力 一个必须承认的事实是,任何法律都需要解释,尤其是在适用的时候。 而在美国学者哈特看来,任何法律都有着确定性与模糊性的双重属性。由此在将法律规则适用于个案时,法律解释便成为不可避免的一项工作。在他看来,法律是由语言文字构成的。而语言具有意思中心(指为语言外延所涵盖并较为明确的中心区域)和开放结构(指语言的外延涵盖具有不确定的边缘区域),所以由语言构成的法律规则有既有确定性也有模糊性。在确定的语境下,人们对于意思中心的区域还是可以寻求到相同的理解,而对于所谓的开放地带,人们则很难达到所谓的共识。这又回到了我们前面的问题:法律只具有相对的确定性。 其另一面就是法律具有不确定性,因而也就存在着多种解释的可能性,当事人和律师在诉讼中的作用就在于尽量提出有利于己方的一种解释来说服法官接受而排斥其他。 这就要求律师对法律的概念、规则、原则和体系都要有很透彻的理解和把握,才能提出有说服力的解释而避免败诉。
  在作者看来,要做到这点最重要的是能够提出与法律制度一致的正当理由即做到有理、有利、有节,只有这样才更可能为法官采信。也就是说,所谓的法律解释活动必须在现行法律框架之下进行,才能具有正当性和合法性,主要有以下两项工作:一是找法活动(广义的法律解释包括之),二是找到法后对之的解释工作。 找法是最为基本的工作。在这个过程中,当事人会发现,有时候对于同一事项,会有多个不同甚至是互相对立的法律规则竞争适用,这个时候就要仔细甄别哪些是有利于自己哪些又是不利于自己的,从而作选择并对对方可能的选择作应对。 确实,费心的在案件涉及的理论构造和阐述上下功夫往往不如在找法上下工夫来得便宜。 因此,对法律条文的熟悉掌握成为胜诉败诉的关键,未能关注和跟踪法律的最新变化和发展由此也成为败诉的很可惜甚至可恨的原因,在有些时候还会闹笑话。 当然,有时在法律规定不明确的时候,为了增加论辩的说服力还必须另觅他途,如请一些有关的专家做论证或引证法院以往对相似案件的判决(尤其是最高人民法院的)还是非常有力的。虽然我国不是判例法国家,但既定的判决尤其是最高人民法院的判决是极具说服力的,它可能成为后来法院判案时无法绕过的障碍。作者在深圳时为一涉嫌贩卖“三唑仑”的香港嫌犯辩护(据称当时是深圳第一例)时就运用了该方法。 从起诉书上指证的事实、证据上做文章?不得不承认,控方的工作做的真够漂亮,实在是无隙可击,这么做近乎胡搅蛮缠了。而在法律规定上做文章?而又苦于当时法律法规对此规定并不明确,看来此路也是不通。只好另想他法,于是想到最高人民法院历年汇集的《人民法院案例选》中去碰碰运气,细心查找,功夫不负有心人,果然有一个案情与之极其相似的案例,找到后不禁一阵欣喜,案件的处理后果当然也可想而知了。而只要我们不愿动脑筋和不愿去下功夫,,我们的诉讼命运可能又是另外一番样子了。
  3、证据之战的落败
  古语有言,铁证如山。当今的俗话又说到,打官司就是打证据。可见证据之于诉讼成败的重要性。正如前述,所谓的案件事实都是通过证据来认定的。由此产生的问题是,据以作出判决的证据在何种意义上是可靠的?正如前述,实质意义上的事实是不可追溯的,我们当然可以说,证据所描述的事实其实都是种可能性,只不过存在或然性高低的问题而已。 但在没有其他更好认定事实的办法的情况下,证据当然就成为最好的办法。是在现代,证据问题成为了诉讼的核心问题。而在号称诉讼模式由法官职权主义向当事人主义方向转型的今天,调查收集证据的重责更是主要的落到了当事人的肩上。在这时,证据真正成为了当事人把握各自诉讼命运的筹码。有了足够的证据才可能获得对案情透彻的理解,也才可能与对方当事人的证据抗衡,从而避免败诉。在诉讼中,如果没有注意以下几点,败诉的到来也是难以避免的:第一,尽可能及时的调查收集各种证据。在收集调查证据时还一定要注意方式方法,否则,辛辛苦苦调查来的证据或是得不到法官的采信,或是无法从关键的证人处获得有关证据。在自己取证困难或遭到对方或证人拒绝时,也千万不能就此偃旗息鼓,一定要及时的向人民法院申请调查收集有关证据;第二,在证据收集到后要注意保管好证据,如保管不慎而使证据灭失使前功尽弃是极其可惜的。在证据可能灭失、毁损的情况下,也应及时的向人民法院申请保全措施;第三,在证据的整理上,要从证据的客观性、合法性、关联性入手,形成牢不可破的证据锁链,从而为自己主张的事实和请求提供强有力的支撑。当然,反过来说,也可以从这些方面来攻击对方的证据。
  4、语言论辩与沟通的失败


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