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败诉论 第一部分 引论

  总的说来,败诉的原因难脱以上所列举范围的窠臼,在这些方面的总结往往能获得最佳教益。一个优秀的律师不仅要不断总结而且要善于总结。 很重要的就是对不同原因而导致败诉的案件进行分类总结,如按程序权利的运用、法律关系的分析和选取、证据的调查收集、诉讼方案的统筹安排等方面进行这项工作,从而进行有针对性的学习和训练。 如果能持之以恒下去,相信胜诉的把握会不断的上升而败诉的风险会不断的降低。
  四、超越败诉——通过诉讼实现法律进步
  我们前面对败诉的分析有一个未经省察的前提,那就是当然的把现行法律框架不假思索的接受了。在一个既定的法律架构之下,我们这么说是大致不差的,这么做也是无可厚非的。诉讼的展开和运做总是受制于现行法律的架构(不管是实体的还是程序的),这是法治的要求——人们必须遵守成文法,即使是不那么善良的法律(当然是在其未经民主程序修改之前)。法治的权威正体现于对既定法律的权威的尊重。这也主要的构成了作者的讨论和分析的语境。但对一些不明显的覆盖于既定的法律架构之下的案件,甚至是超出了既定的法律架构之外的案件,败诉的风险超出了我们的把握,因而也并不因我们的努力而降低。常常的,律师对于那些因诉求无法在现行法律框架内得到明确支持而导致的败诉是无能为力的。
  但再往深处想去,问题恐怕还没那么简单,这么做还是不够的。法治要求我们守法但并不意味着我们只能在现行的法律架构内只能亦步亦趋,而不能对实定法的不足和缺陷进行任何批判和改进。在我们看来,在诉讼的语境下,法律职业者也可以也应该兼具两种性格:建设性的和批判性的。建设性是指我们必须而且只能在尊重现行的法律架构的前提下进行诉讼。批判性是指,在诉讼时我们的目光又不能仅仅局限于现行的法律,而必须做前瞻性批判性的审视。这使得我们超越成为可能——其实我们每天都在进行着超越,只不过我们没有注意到:我们在诉讼中的努力多多少少总会超出现行法律框架之外,我们总不断的发现法律的矛盾、纠正法律的不足以及弥补法律的漏洞。
  这么做的理由还在于:首先,正如前述,任何法律在适用时都存在着解释问题。法律无法完备的预见了一切因而也总难逃脱被解释的命运。由于当事人及律师各自对法律条文理解基于各自立场、背景、个体经验和认识的不同而产生的歧异乃至背反更使此种由个案引发的法律之争更是法庭上的家常便饭。作为个案的代理律师当然无法回避此类争议问题。我们使法律明确的同时,增强了法律的可预见性,也就增加了对胜诉败诉的预见性。其次,所谓的合法与非法、可诉与不可诉并不总是黑白分明的,在二者之间存在着灰色地带。在一些社会正当的诉求又亟待法律予以保护而在现行法律框架没有明确规定时,如何提出有说服力的解释而将此类诉求巧妙的纳入司法渠道,从而使争端得到较为圆满的解决而不致积郁和扩大则更可以说是诉讼的化境了。 毕竟,我们不能等到所谓的法律框架完善了再去诉讼——法律其实永无完善之日。再者,法律(法律规定)本身可能是非正义的,而存在一个合不合法的问题。 法律体系内部存在着冲突或真空,其能否实现柏拉图所谓的和谐或亚里士多德所谓的平等以及黑格尔所说的自由的定在,本身是个大问题。因此,法律本身需要不断去反思去批判从而实现对社会生活的调适及自身的前进的,如果一个社会的法律享有不被批判的特权,这个社会也绝不会有真正的法治。 
  “法者,刑也,平之如水”(许慎《说文解字》),从中可见中国古代人们对于法内在蕴涵着的公平的追求。而“君臣上下贵贱皆以法”(《管子》)以及“不别亲疏不殊贵贱”(司马谈《论六家要旨》)则更说明了人们对平等和公正的执著理想。历代所谓的清官为维护 司法公正而做出了艰苦卓绝的努力甚至付出了生命的代价。然而,维护公正的努力越是巨大,清官的故事越是惨烈,越是说明了维护公正的成本之高昂,也就越是说明了司法之黑暗腐朽。对于一般平民而言,获得胜诉实现公正的希望也就越是渺茫。因此,法在古代中国并没有成为医治民间疾苦的一剂良方和所谓调节社会冲突和矛盾的平衡器。 而且,在专制权力不受控制的社会,司法常常成为专制权力和衙役胥吏们伸向民众疯狂攫取的利爪。莫说豪门深似海,衙门更是深胜海!民众一旦涉讼,不管胜诉败诉,轻则被敲骨吸髓重则家破人亡。诉讼常常沦为失范的竞争,赤裸裸实力(关系、金钱和权势等)的较量。起码从理论而言,在大多数情况下,败诉将不可避免的归于贫弱者,诉讼尚未开始然而他们的失败却已成定局。试想,在这种情况下谁不视诉讼为畏途!所以,那种不假思索的指责古人的畏讼、厌讼、去讼甚至无讼思想的观点应当说是轻率的。而且,他们还没有看到,在那时对于诉讼当事人而言,还根本谈不上诉讼权利的保障,更别说所谓的诉讼主体地位了。因而其很难依靠自身的力量在诉讼中保护好自身的利益。在这种情况下,社会一般民众尤其是贫弱者产生所谓的清官情结是非常自然的事情。因此,那种简单批评古人的此种心理错在于不能做到对他们同情的理解。而当下中国所倡行的所谓以当事人主义为指针的诉讼模式转型恰恰使这一块民众原尚可仰赖的青天也要失去了。人们似乎没有真正看到或者重视这些问题:中国是否具备了实施当事人主义的种种保障条件(如强制律师代理制度、诉讼救助制度)? 在相应条件根本不具备的情况下,在中国大部分人口中的大多数还是农民以及其他贫弱者文化水平还较为低下而且财力羸弱而请不起律师的现实条件下,他们如何实现所谓诉讼上的平等,又如何有效的维护自己的应有权益?更可进一步质疑的是,当下以所谓国际上的诉讼模式的发展潮流为改革目标是否真的可取? 要知道,我们之所以欣然的欢呼所谓诉讼模式转型,很可能更多的是出于自身利益的考虑,因为一个完全可以预见的事实是,律师是这场转型的最大受益者。 因此,对任何法律问题,我们还是应该批判的思维(当然也包括对自身的批判)和冷静的头脑,而不可“在一味的高歌猛进中迷失方向,迷失自我”, 更不可忽略那“沉默的大多数”(王小波语),否则我们的法学以及我们所谓的法治不仅不会有实质性的进步,我们大力鼓吹的法治也会因为缺乏民众认同的根基而成为泡影。


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