国有公共设施的赔偿是个非常复杂的问题,各国一般规定仅对其设置、管理欠缺负责,这种瑕疵在理论上主要有客观说与主观说之争,客观说将瑕疵说成是客观、静态、物理上的不合理危险,主观说则从行政机关不作为角度出发,认为瑕疵在于行政机关怠于履行安全确保义务,笔者认为国有公共设施的瑕疵应综合两种学说,结合国有公共设施客观上不合理危险及行政机关履行职责的可能性及履行情况,具体地加以判断,无论如何,在瑕疵判断上,已超出了单纯行为层面,无法用客观过错原则来加以归责,只能从公平正义角度,承认国家对此负无过错责任。
目前我国学术界对无过错原则的担心主要在于它会模糊赔偿制度与补偿制度的界限,其实这种担心大可不必,比如同样奉行赔偿、补偿划分的日本、台湾、德国等,不也承认无过错原则吗?而且,无论赔偿、补偿,目的都是为了填补损失,从救济受害人角度,理论上拘泥于这种划分了无实益。总之,行政赔偿制度应当是个开放的制度,行政赔偿的归责原则不仅应适合我国国情,更应与世界同步,既着眼于现实,又放眼未来,只有这样,才能构建一个科学的行政赔偿归责原则体系、一个科学的行政赔偿制度。
注 释:
(1)张正钊主编《国家赔偿制度研究》,中国人民大学出版社1995年版P4;
(2)翁岳生《行政法与
国家赔偿法》,《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社,P192-193;
(3)王卫国《过错责任原则:第三次勃兴》,浙江人民出版社1987年版
P32-48;
(4)皮纯协、何寿生编著《比较
国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,
P84。当然亦有学者认为普通法中过错应为客观过错,如王卫国、王利明等,但上述学者所引论据均为学者和司法界观点,是从实务中认定过失的技术出发,笔者认为对过失的认定不能混同于过错本身,客观认定过错不代表过错本身即为客观过错,而且,认定普通法中过错为客观过错将无法解释普通法中的故意和恶意形式;
(5)王卫国《过错责任原则:第三次勃兴》,浙江人民出版社1987年版,P75;
(6)[英]威廉·韦德《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,P452;
(7) 同前引书,P454-455;
(8)张正钊主编《国家赔偿制度研究》,中国人民大学出版社1995年版,P206;
(9)[美] 伯纳德·施瓦茨《行政法》中译本,群众出版社1986年版,P527;
(10)翁岳生《西德1981年
国家赔偿法之研究》、《法治国家之行政与司法》,月旦出版社P133;
(11)王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年第2次印刷,P722-724;
(12) 同前引书,P726-730;
(13)张正钊主编《国家赔偿制度研究》,中国人民大学出版社1995年版,P210-211;
(14)[英]威廉·韦德《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,P467-468;
(15)廖义男《
国家赔偿法》,三民书局1995年5月增订版四刷P11-12;
(16)陈新民《行政法总论》,三民书局1997年5月修订6版,P454-457;
(17)翁岳生《西德1981年
国家赔偿法之研究》《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社 ,P133-134;
(18)林重魁《释论日本行政救济制度——兼述我国行政救济制度缺失(三)》《中兴法学》第43期,P183;
(19) [日]室井力主编《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,P205-207;
(20)参见许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述》,法律出版社1991年版,P552-556;
(21)皮纯协、何寿生编著《比较
国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,P83;
(22)周汉华《论国家赔偿的过错责任原则》,《法学研究》总第104期;
(23)张步洪《论国家赔偿的违法原则》、《行政法学研究》1994年第4期;
(24) 同前引文;
(25)胡建淼主编《行政法教程》,杭州大学出版社1990年版,P277;
(26) 王利明、杨立新编著《侵权行为法》,法律出版社 1996 年版,P35.236;
(27)张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,P467-469;
(28)[德] 黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆1979年第三次印刷,P119;
(29)[古罗马]查士丁尼《法学总论》,商务印书馆1997年第5次印刷,P198;
(30)王利明《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学1992年版,P194-199;
(31) 同前引书 P199-204;
(32)于敏《日本侵权法》,法律出版社1998年版,P114;
(33)王利明、杨立新编著《侵权行为法》,法律出版社1996年版,P68-70;
(34)王利明《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,P210-216;
(35)曹竞辉《国家赔偿立法与案例研究》,三民书局1988年11月再版,P112-113;
(36) 同前引书,P115-116;
(37)林重魁《释论日本行政救济制度——兼述我国行政救济制度缺失(三)》《中兴法学》第43期;
(38)刘春堂《
国家赔偿法》,三民书局1984年再版,P32;
(39)[德]平特纳《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,P196;
(40)翁岳生《行政法与
国家赔偿法》、《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社P198;
(41)林重魁《释论日本行政救济制度——兼述我国行政救济制度缺失(三)》,《中兴法学》第43期;
(42)刘春堂《
国家赔偿法》,三民书局1984年再版,P27-32;
(43)应松年《行政法专题讲座》,东方出版社1992年版,P312;
(44)罗豪才《行政法论》,光明日报出版社1988年版,P314-315;
(45)胡建淼主编《行政法教程》,杭州大学出版社1990年版,P214-242,286;
(46)王克稳《我国国家赔偿制度的几个基本问题》,《东吴法学》1996年号;
(47)朱新力《论行政不作为违法》、《法学研究》1998年第2期;
(48)胡建淼主编《行政法教程》,杭州大学出版社1990年版,P214-218;
(49)[德]平特纳《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,P196-197;
(50)[日] 盐野宏《行政法》,法律出版社1999年版,P104-105;
(51)[日]室井力主编《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版P95;
(52)[日] 盐野宏《行政法》,法律出版社1999年版,P469-470;
(53)崔建远《
合同法》,法律出版社1998年版,P193;
(54)至于我国学者所称的公平原则,笔者否认其为归责原则,因为归责作为一种损害转嫁过程,是针对加害者单方而言的,考究加害人是否具备归责事由并确定责任,而公平原则却是同时考虑加害人与受害人双方均无过错情形,只能是一种衡平责任。从加害人无过错却负责角度来看,公平原则部分体现了一种无过错原则。
(55)王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年第2次印刷,P756 714;
(56)鉴于行政行为(尤其是作为)是通过公务员来实施的,而客观过错又是对行为的评价,由此导致了行政机关过错与公务员过错的复杂关系:1.重合关系,公务员职务行为同时构成行政机关过错和公务员过错;2.并存关系,公务员个人执行职务的相关行为构成公务员过错,行政机关疏于监督或其他行为构成行政机关过错;公务员与职务无关的个人行为构成公务员过错,如果该行为与公务有密切联系,行政机关因管理不善等原因客观上为该行为发生提供条件的,构成行政机关过错;
(57)胡康生《关于
中华人民共和国国家赔偿法(草案)的说明》,1993年10月22日八届全国人大常委会第四次会议。
后 记
三年的求学生活弹指即逝,但这不是结束,而是开始。作为一种总结,本文在广泛参考前人对行政赔偿归责原则研究的基础上,力求有所突破,并寄希望于能起到抛砖引玉之效。
本文得以完成,首先要感谢论文指导教师王克稳副教授,无论是在论文选题、结构、具体观点,还是在遣词造句、行文方面都给作者提供了非常宝贵的意见,使作者受益匪浅。令作者无法忘怀的是,三年来导师杨海坤教授悉心的关怀与教育,先生平等、对话的授课方式,对自由探讨、商榷和批判的倡导,关注社会民生等无不给作者以莫大的鼓舞,并贯穿于本文写作的始终。
作者要感谢周永坤教授、艾永明教授、黄学贤副教授以及其他老师多方面的关怀和帮助。