大陆学者的论述基本上不受司法审查范围的影响，但对现行司法审查范围外行为如政治行为、特别权力关系行为、抽象行为违法性问题很少涉及，对事实行为、行政合同也论述不多，仅局限于具体行政行为范围内。在法的形式上对行政规则之违背是否违法上并无论述，另外关于行政违法的具体情形上受
行政诉讼法和
国家赔偿法影响较深，在不当行政行为定性问题上存在较大分歧。
日本学术界关于违法主要有结果不法说、行为不法说、狭义说与广义说。在不作为违法中，承认“裁量权的萎缩”理论或直接根据行政机关危害防止责任确定作为义务。在特别权力关系中承认国家对公务员的安全关照义务，违反构成违法；法国行政违法相当于越权之诉的撤销理由，包括无权限、形式上缺陷、权力滥用和违反法律；英国违法即越权，包括破坏自然公正原则、越权、程序错误、不履行义务，滥权、其他理由，以及纪录中所表现的法律错误，违反禁止翻供等等；(48) 德国行政赔偿中违法指行为违背职务义务，包括适法错误、不守法、咨询中瑕疵、公民信任滥用或（只要不涉及私法责任）不允许的作为或不作为等，以及违背公法合同义务。职务须是为保护受害人利益而存在，一般不得以纯行政机关内部义务作为依据，职务义务应根据法律的意义和明定确定，目前司法倾向于扩大其对个人的保护范围。(49) 瑞士亦采违背职务违法理论。
上述各国关于违法的理论和论述实际上都涉及了两种截然不同的违法类型，行政诉讼或司法审查中的违法和行政赔偿的违法：
1．行政诉讼中违法。
在行政诉讼中，法院要审查行政行为是否有瑕疵，瑕疵主要表现为诸如越权、滥权、证据不足、适法错误、违反程序等等，构成法院对行政行为进行定性并作出相应处理的依据，如果不存在瑕疵或瑕疵很轻，一般予以维持；如果瑕疵很大，会判决撤销；如果瑕疵重大且明显，则会被确认无效。但行政诉讼中违法远比此复杂，主要涉及：首先是司法管辖权问题，只有法院有权裁判的行为才会引起行政诉讼中的违法问题。法院对政治行为、特别权力关系以及裁量行为传统上无权管辖，现在已有所突破，但仍有一些行为法院无法审理，如台湾撤销诉讼无法涉及事实行为，我国行政诉讼对特别权力关系、双方行为、事实行为、准法律行为均无法管辖，对自治体机关（如村委会）的行政管理行为、行政机关外其他机关的行政管理行为均无权审理，对具体行政行为的审理范围也有限，因此限制了行政诉讼中违法的认定。此外，法院审理还受到诉讼时效、复议前置、行政最终裁决权的限制，使大量行政行为得不到违法确认；其次，行政诉讼中违法确认分为两个阶段，第一阶段是分析行为性质，看行为是否违反法律法规，或根据举证责任推定行为的违法。如果法院审查发现行为存在瑕疵足以构成违法判断时，仅完成了性质判断，并不代表法院将一概予以撤销，法院应区分下列情况：行政行为为干涉行为，课以负担，当然予以撤销；行为为授益行为，为保障善意相对人信赖利益，维持法的安定性，法院一般应予以维持，但有违重大公益目的者除外；行为作出时违法，但经法律变迁等原因，至裁判时合法，或行为作出时合法，但裁判时违法，或行为违法，但予以撤销会严重损及公共利益，法院应如何裁判，则应视具体情况而定；第二阶段就是法院作出判决，要么维持有瑕疵行为，根据公定力原则，该行为有效，要么撤销，此时被诉行为方构成行政诉讼中违法，因此，行政诉讼中合法行为包括因性质不受司法审查的行为，因逾越诉讼期限丧失诉权的行为和虽存在瑕疵但未予以撤销的行为，以及其他被维持的行为，行政诉讼中违法并不是真正的行为是否违反法律法规的问题，而是行为是否被撤销而失去公定力原则保护的问题，其本质是行为的效力问题。从性质上讲，行政诉讼中违法主要是行政违法、行为违法、客观违法和狭义违法。
2．行政赔偿中违法。该种违法首先是审查范围广，不受行政诉讼审查范围的限制，各国一般将行政赔偿中行为规定为“公权力行为”，而在判例中，实务界都将其解释为“一切公法上行为”，包括法律行为、准法律行为、事实行为、行政合同、行政计划等除私经济作用外一切行为，范围较行政诉讼（仅限于行政处分）广泛得多。我国国家赔偿法规定的违法行为亦比
行政诉讼法广泛，不仅包括行政处罚等包括在行政诉讼受案范围内行为，还包括公务员个人事实行为等；其次，法院违法确认仅涉及行为是否存在瑕疵，且该瑕疵须为违反保护受害人利益之职务义务，因为行政赔偿目的在于填补受害人损失，如果行政机关未违背特定职务义务，相对人权利未被侵犯，自然不得请求国家赔偿。对一般义务之违反，不构成行政赔偿中违法，相对人对此只享有反射利益，无权请求侵权救济，如消费者不得从国家未能禁止疫区食品外输，身体受害而请求国家赔偿，因为此时国家机关违反的只是一般职责，并无保护特定消费者之职务义务，不构成行政赔偿中违法。行政赔偿中违法的确认不涉及行为效力问题，因为各国一般采撤销诉讼的排它性管辖，即只有行政法院依撤销诉讼才能撤销行政行为，否定其效力，当然无效行为除外，因为无效行为自始无效，不能拘束任何机关和相对人，综而言之，行政赔偿中违法本质为行为性质之判断。从性质上讲，行政赔偿中违法主要是民事违法、结果违法、主客观违法（追究公务员主观过错）和广义违法。
值得注意的是对同一行政行为由于判断依据，审理法院性质的差异，在其违法性判断也必然存在差异。在普遍法国家和除法国外的奉行公私法划分的大陆法系国家，国赔法属私法范畴，因而适用民事违法的侵权标准，从结果角度进行判断，有的国家如德国只依据过错、损害和因果关系确定责任；有的则依据过错、行为不法、损害和因果关系确定责任，但此处不法要件并不同于公法中不法，只要侵权且不存在违法阻却事由即构成不法，显然在行政赔偿中是由民事法院对行政行为依据民事违法（主要是结果不法）进行判断的，不同于行政法院依据行政违法（主要是行为不法）对行政行为的判断。对此有很多学者提出了批评，认为对行政行为的评判应集中于行政法院，禁止民事法院对行政行为性质进行判断，如翁岳生认为，在实施司法双轨制国家，为防止行政诉讼与民事诉讼在同一行为定性上发生冲突，应采第一次权利保护优先原则，即只能在受害人依行政诉讼程序确定行政行为违法前提下，方能从民事法院依民事诉讼程序获得赔偿，民事法院在行为是否违法上应受行政法院拘束，但无效行政行为除外，持相同见解的还有林纪东等学者。在司法实务中也出现了类似见解，但也有人持相反见解，如刘春堂认为根据台湾
行政诉讼法第
2条第2项规定被害人已依法提起行政诉讼附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉；
民事诉讼法第
182条第 2项规定法律关系应由法院之外机关确定时，在确定前“得”停止诉讼程序，认为被害人以行政处分违法为由提起国家赔偿时，不以行政处分被撤销或宣告无效为先决条件，行政法院就行为性质之判决并不能拘束民事法院，后者可以自行判断。日本通说及判例均采此立场，盐野宏认为日本在行政活动救济方面，采用了撤销诉讼和国家赔偿的自由选择主义，在违法性判断上，并不采撤销诉讼先行的政策。笔者认为在违法判断权上的争议本质上反映了学者们对行政诉讼和作为民事诉讼的国家赔偿诉讼性质差异存在着不同认识，行政诉讼主要是撤销诉讼，法院根据依法行政原理，审查行为是否违法并确定其效力，目的是保证公权力符合法秩序；而国家赔偿诉讼主要审查行为是否侵犯了相对人权利，目的是保障其主观权利，两种违法由于认定标准、功能、目的不同，置于同一行为时，完全存在冲突之可能，客观上应认可这种冲突存在，即民事法院在行为是否违法上不应受到行政法院判决之拘束。
然而，既然两种判断必然会发生冲突，如果一个行政行为被行政诉讼判决维持，却被行政赔偿判决违法时，后者是否违反公定力原则？这涉及公定力的保护范围问题，公定力是在
宪法平等原则基础上出于公益目的赋予行政机关的一种特权，即行政行为一经作出除无效行政行为外，未经法定撤销机关依法予以撤销，即使存在瑕疵也不得否认其效力。关于公定力保护范围，一种说法认为公定力保护行为合法且有效，将公定力解释为“合法性的推定”，这必然带来一个结论：行政赔偿中违法必须由行政法院依行政诉讼来判断，民事法院不得对行为性质是否违法加以判断；另一种观点认为公定力仅保护行为效力，而不管行为性质是否合法，这在日本为通说，如盐野宏认为“在国家赔偿中，审查、判断行为的违法性，和行政行为的效果本身没有关系，所以并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖的制度。”(50) 室井力等学者也认为“在以行政行为违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下，构成审理对象的，不是该行为效力的问题，而是合法与违法的问题。因此，法院可以进行与公定力无关系的审理。”(51)这充分表明，两种违法的存在是可取的，允许行政赔偿中违法存在与公定力并不矛盾。
