2．由个人过错向法人过错方向发展。工商业等活动的发展使现代社会活动的主体由个人变为公司、政府等法人，大量的团体活动亦不可避免地带来大量侵权行为，显然给传统的个人主义、理性主义的个人过错带来了挑战，理论及实务中纷纷出现了追究法人过错责任的主张。关于法人过错，反对者如拟制说，认为法人纯为一种法律拟制，为观念之存在，不具有意思能力，不可能形成主观过错；肯定说如法律主体说，认为作为法律主体，法人具备团体意识、团体意志和意思能力，能够形成过错，这种意思和过错来源于法人成员(自然人)的意思和过错并之相区别。显然双方都是从主观说的角度把握法人过错的，都必然牵涉到法人是否具有主观意思的问题。由于法人是自然人组合体，这些人包括法人意思机关成员、法人其他成员、法人雇员，他们的意思与法人意思如何区别？在法人组织复杂如合议制时，要考察作为一种综合形态出现的法人意志，诚属不易，如合议制机关部分成员支持某行为而少数人反对时，认定法人过错即属牵强，有人提出仅对合议体意思进行过错判断，但这仅解决了法人意思机关的过错，对法人意思的执行人的过错与法人过错的关系，理论上难以作出令人信服的回答。这体现了主观说的困境，相反如采用客观说，问题就会迎刃而解，法人具有法律上行为能力，只须考究法人行为即可认定法人过错，简便迅捷。问题在于法人的行为与作为法人意志执行者的自然人的行为之间关系，可通过职务行为与个人行为的区别来解决，自然人职务行为即构成法人行为。
在行政赔偿制度中，采法人过错的主要是法国的公务过错理论，公务机关的公务过错区别于公务员的个人过错，公务机关仅对公务过错负责。最初公务过错与个人过错不可并存，后来可以并存，其发展趋势是公务过错逐渐包容个人过错，适用范围不断扩大，不仅对职务行为，甚至公务职务外行为亦承担公务过错。此外其它国家虽然奉行个人过错原则，国家负代位责任，但这是通说代位说的立场，与代位说并存的自己责任说则认为国家承担自己责任，过错非为公务员个人主观意思瑕疵，而是可归责于国家或公共团体事由之公务营运中发生的客观上瑕疵，显然已具务法人过错特点(38)。英美等国承认国家赔偿责任，虽通说采国家负替代责任的个人过错原则，但从国家负责的角色，亦可解释为一种“选任及监督”法人过错的自己责任。德国在无法确认特定公务员身份时，承认组织过错(39)。
二、关于违法
违法作为法律对法律主体行为(以及蕴藏于行为中的主观意思)的否定评价，构成了法学研究的重大课题，由于研究者认识不同，研究角度差异、法律制度变迁、研究领域差异等等因素影响，致使有关违法的论述见仁见智，涉及行政赔偿主要有：
1．民事违法：由于国外（除法国、瑞士外）对行政赔偿多适用民法由民事法院审理，故深受民事违法理论影响，所谓民事违法即违反民法受法律否定评价的行为。民事违法主要判决依据是从消极角度看相对人权利是否受到侵犯，因为民法主要保护权利、利益，注重结果而非当事人如何行为，这表现在大量列举权利，而对行为仅加以原则性规范，如不得滥用权利、行为必须诚实信用原则等。因此民事违法即行为侵犯了相对人权利而又不存在违法性阻却事由（如正当防卫、紧急避险等）情形。
2．行政违法：行政赔偿中行政违法是从行政主体角度着眼的。行政法与民法不同，受“依法行政”原则支配，故行政违法多从行为着眼，强调行政行为应符合某种要求，如主体合法、证据充分、符合法定程序以及遵循各种原则。这表现为实体法上权力的明确划分及程序法的发达，关注是权力的运行(行为)，在此前提下注意结果的正义。行政违法的判断标准多从积极角度看行政行为是否违背了对行为的种种要求(表现为
宪法、法律、法规等规范性文件)，而较少从结果角度看权利是否受到侵犯，正如翁岳生先生所言“在私法方面，侵害人民之权利就是不法，除非有阻却违法的原因…但是公法则异，公法行为是国家站在优越地位，行使公权力之行为，使人民遭受损害，乃常有之事，故不从阻却事由讨论。公法上的行为，行使公权力的行为，常受合法的推定…所以要来探讨其有无违法，须逐一检查其有无违背什么？”(40) 民事违法与行政违法的区别还体现于民诉中原告须举证损害事实，攻击被告侵权，行诉中原告主要攻击在于被告行为违法。
3．行为违法，指行为违反了法定行为义务，包括作为、不作为义务，如我国行政诉讼法第54条关于行政行为违法的几种理由：主要证据不足、适法错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权，不履行及拖延履行法定职责等。显然行政违法主要是行为违法。
4．结果不法，指行为侵犯了法律所保护的权益即侵权、行为后果显失公正、严重不当，违反比例原则而构成违法。我国行政诉讼法规定显失公正的变更判决可以视为结果不法的例证，当然变更判断是否意味着对行政行为之违法确认，涉及不当行为与违法行为关系、法院“变更”性质问题，笔者认为显失公正行为有违行政法的基本原则－合理原则，应构成违法，法院变更构成违法确认。民事违法多为结果不法。公法上德国、瑞士多采行为不法说，如德国布尔查蒂认为公法上违法性是行为与法律是否一致之事，律也德认为依法行政之原理是以高权处分(行为)之合法性为内容，不是以损害(结果)之合法性作为内容。(41)
5．主观不法说，即主观过错，行为人主观上应受道义和法律的责难，黑格尔称不法就是使法成为特殊的法的特殊意志对自在的法即普遍的意志之对立。耶林所称主观的不法包括故意、过失和恶意。采主观违法说，极易不当地扩大法律的管辖范围，导致惩罚思想。
6．客观违法说，指行为违反行为义务，构成行为不法，可以不考虑行为人主观心理状态，直接依据客观行为决定责任，如古代加害原则，近现代客观过错，无过错原则均为客观违法说，另外，撤销诉讼中大多不考虑主观过错，直接依据法律予以撤销；行政赔偿中德国也承认无过失违法之准征收侵害责任。
7．主客观违法说。该说认为违法是主客观要件的统一，主观上要有过错，客观上行为违反法律，方能构成违法，法理学界多采此说。
此外关于违法的还有狭义说，认为违法仅指违反法律；广义说，违法不仅指单纯违反法律规范，还包括行为缺乏客观上正当性，包括违反法规、不当裁量行为和事实行为违法，比行政诉讼中违法类型更广。台湾有学者认为学界通说从举凡客观上欠缺正当性有背公序良俗者皆属于违法，并认为从国家赔偿之立法精神在于保障权利、自由，以填补损害为目的出发，应对不法从广义解释。
以上为抽象的违法分类，具体到何为行政赔偿中违法，各种观点可谓众说纷纭：
1．刘春堂认为违反法律命令，客观上欠缺正当性有违公序良俗皆为违法，包括公务员违反内部训令、职务命令、事务规程、办事细则等，基于平等原则，构成职务义务之违反，但法院审理范围外统治行为、行政裁量行为、特别权力关系（除对权益有重大影响者）行为、行政指导行为原则上无违法与否问题，相对人不得请求司法救济；(42)
2．陈新民认为职务行为违法包括权力滥用及违背职务（违背上级指令、训令），在不作为违法中，确定作为义务应根据法令确定，同时考虑公务员履行职务享有一定裁量权。在自由裁量领域，作为法律构成要件上存在“不确定的法律概念”问题，传统理论承认行政机关的判断余地，不受法院管辖，不存在违法问题，但一些经验性概念除外。但现代理论允许法院在对涉及技术性判断时作形式和程序审查外，可审查所有不确定法律概念；对作为法律后果要件的裁量行为的审查则主要从裁量目的、范围出发，包括裁量滥用、逾越和怠惰等等。
综合上述两位及其他台湾学者的论述，违法主要有下列特点：首先，违法跟司法审查范围联系，司法审查之外如统治行为不存在违法的问题；其次，在法的形成上采广义理解，包括
宪法、法律、命令、习惯法、解释、判例以及法律一般原理原则如不得侵害人权、诚信原则、公序良俗、比例原则等。关于行政规则、内部训示、职务命令等多从平等原则或保障信赖利益原则出发，承认其违背亦构成违法；对自由裁量区分了不确定法律概念与裁量行为，均承认法院有权审查；再次，承认对特别权力关系中对权益有重大影响行为的违法判断问题；在不作为违法中，认为除依据法令明定或法令解释赋加外，承认“裁量权的萎缩”，即公务员怠于行使裁量权显然欠缺合理性时构成违反作为义务违法，此外虽无法令依据，但依公序良俗、社会通念或条理、先行行为等情形均可认定作为义务，但如相对人对此只享有反射利益，不构成国家赔偿中违法；最后，鉴于不法行为主要是法律行为，对于事实行为虽不适用撤销诉讼，有学者认为应给予相应救济。
大陆学者最初使用行政侵权行为概念，如应松年教授将行政侵权行为解为侵犯相对人合法权益的职务行为，并认为侵犯合法权益就意味着违法性质。(43)这显然受
民法通则和
宪法的影响，采民事违法、结果不法说。罗豪才教授将行政侵权行为分为违法行为和不当行为，前者指对
宪法、法律、法规、规章（包括行政机关自己制定的法规规章）的违背，后者指违反社会利益、社会基本道德规则、行政法上特定行为规则及其他不符合行政目的的行为。(44) 胡建淼教授称行政违法指行政主体及其行为人违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为，采主客观违法说，包括行政失职（不作为违法）、行政越职、行政滥职、证据违法、适法错误、程序违法、行政侵权、显失公正。但在行政赔偿责任中又称“这里的行政行为违法是以客观上造成违法为标准的…主观上是否有过错，并不妨碍行为人承担行政赔偿责任”，又采客观违法说，与行政违法定义发生冲突。(45) 王克稳教授采客观违法说，违法即行为在客观上违反法律法规，法的形式包括法律、法规、具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件、一般法律原则或精神、行政处理决定、司法裁判、对相对人的承诺、约定等，表现为超越职权、滥用职权、无法律依据、怠于行使职权，事实上带有强制性的错误、恶劣的建议、劝告、指导等事实行为。(46) 关于作为义务，朱新力教授将其定义为法律义务，包括法律直接规定的、法律间接体现的作为义务（授权性规范亦产生作为义务，羁束行政职权即作为义务，自由裁量职权承担保持合理性职责），此外先行行为，行政合同约定义务均可构成作为义务，当然作为义务须针对特定相对人之合法权益且是现实义务。(47)
