4.混合原则说。分别有过错原则兼采无过错原则说(过错原则适用于公务员职务行为、无过错原则适用于公物瑕疵致害)、无过错原则兼采过错原则说(原则上适用无过错原则,特殊情况,非由故意或重大过失致害,国家可减轻赔偿责任)、过错原则兼采危险原则说(公务员职务行为采过错原则,行政机关危险事业适用危险原则)。
(二)1994年后,结合《
行政诉讼法》第9章规定,学者们又展开了新的阐述:
1.违法原则说。我国学者在归纳我国行政赔偿归责原则时较多地受到了国外归责原则的影响,学者们将国外归责原则归为三种模式:一是法国以公务过错为主,危险原则为辅;二是德英美等国采过错原则,近年来危险原则开始出现;三是瑞士的违法原则体系(21)。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则(22)。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则(23)。学者的认识不一而足,但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上,行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情(财政承受力)出发否决了无过错原则,又以过错系主观过错,于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则,自然而然地将违法原则作为我国的归责原则,形式上保持了与
国家赔偿法的一致。
所谓违法原则,是以职务行为违法为归责的根本标准,而不论过错之有无,如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法的职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。(24)就总体而言,行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错,具有客观性,较为明确,易于操作,与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来,而且便于区分赔偿与补偿,目前违法原则说已成为行政法学界的通论。
2.违法加不当原则说,鉴于违法原则说以违法为要件,但一些行政行为虽合法却违反合理性原则,构成行政不当侵害相对人亦应赔偿,如有学者认为行政赔偿责任是行政主体及其行政人违法、不当行为侵犯相对人合法权益致害,依法由国家(通过行政主体)承担赔偿的一种法律责任。(25)
3.过错推定原则说,该说主要为民法学者所倡,所谓过错推定原则,是指如果受害人能证明损害是由被告(加害人)所致,而被告不能证明自己没有过错,则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《
民法通则》第
121条、《
国家赔偿法》第
2条都没有规定主观过错要件,且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件,因而应适用严格的过错推定原则,只有法定抗辩事由成立时才能免责。(26)该说显然受该学者过错包容违法观点及《
民法通则》第
106条过错原则的影响。
从以上分析我们可以看出,在归责原则上,国内外学术界及实务界存在截然不同的认识,国内学者之间也存在冲突,如关于瑞士的归责原则,有人认为属违法原则,有人称为无过失原则;对于日本的归责原则,国内有学者称为过错加不法原则,国外则毫无例外称为过错原则,对于我国的归责原则,通说采违法原则,但亦有学者反对该说,认为违法原则是误解的产物,不一而足。这反映了行政赔偿制度作为一种特殊侵权制度的复杂性,同时也与国内学术界在一些基本法律范畴如过错、违法的界定及理解上存在较大分歧有关,因此,鉴于归责原则居于行政赔偿制度核心地位,从理论上正确认识过错、违法以及二者间关系,正本清源极有必要。
第二部分:过错与违法
在探讨过错与违法之前,有必要探讨一下包括行政赔偿责任在内的法律责任的本质问题,国外法学界对此主要有三种学说(27):
一是道义责任论,源于古典自然法学派,从法律与道德一元论,道德过错与意志自由出发,认为自然法是正当行为的道德命令,法律规范是道德命令的复写,承担法律责任源于行为人违背正当行为的道德命令,在意志自由情况下,具备了道德上可责难性,表现为道德过错,道德过错决定了道义责任,道义责任是法律责任的前提,对违法者的道义责难是法律责任的本质所在。从该理论论述出发,必然导出仅能依据道义责难即主观过错决定法律责任的过错原则,对过错是从意志自由角度把握的。
二是社会责任说。该论从救济受侵害者权益出发,认为社会是多种利益共存的互动系统,利益表现为权利及相关保障措施,法律责任是对侵权行为的一种纠错机制,故法律责任本质上是以对受侵权利的补救来否定侵权行为,以对受到危害利益的加强来限制侵权者的任性,维护合法的社会利益系统。该论强调受害人的保护,由此否定保障侵害人自由为目的的过错责任,主张用公平责任、无过失责任取而代之。
三是规范责任论。该论从对行为的规范评价来论述,认为法律体现了社会的价值观念,是指引和评价人们行为的规范。法律责任的本质是对行为的否定性评价。该论似乎可以得出法律的否定性评价即违法是法律责任的依据。综言之,上述三论侧重点各不相同,道义责任论重在从侵害者角度出发,保障行为自由;社会责任论从受害者角度,强调公平;而规范责任论则从主权者(立法者)角度,将法律责任视为一种否定,由此凸现出过错与违法范畴。
一、过错及其发展
过错是侵权法的核心范畴,但在不同国度、不同历史时期、不同侵权领域,以及不同价值理念、司法政策及技术选择下,过错本身及认定极具不确定性,可谓众说纷纭,综合而言,主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。
1.主观说。该说认为过错是人的一种主观心理状态,分为故意和过失,故意分希望和放任,过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与
刑法中过错基本相同,甚至在实务中有些法官也照搬
刑法中过错概念。西方国家除法国及瑞士外,英美法系国家加上比利时、意大利、荷兰、丹麦等国,行政赔偿基本上适用民法规范,德、日、奥地利、韩、台湾等,行政赔偿适用民事特别法,由民事法院管辖,显然其行政赔偿适用民法中过错。主观过错作为一种主观心理态度,具有道义及法律上可责性,其出发点是理性主义和意志自由,正如人是自由的,一切后果都是人的自由意志选择的结果,因此只有意志自由选择的情况下,人才能承担责任。康德认为既然理性是完全自由的,那么个人就应对他们的行为疏忽(过失)负责。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我”,“毕竟我只是与我的自由相关而我的意志仅以我知道自己所作的事为限,才对所为负责。”(28) 过错作为主观意志的一种欠缺,体现了行为人行为时对社会及他人利益的不可原宥的轻慢与漠视,作为一种自由的滥用,构成人格过失、道德过失,应承担道义和法律上的谴责和惩诫,相反,如不存在过错,即使有损害也应免责,这充分体现了自由主义、理性主义对自由和理性的肯定,确定了人的行为自由及责任,确认行为人具有选择合乎社会和反社会行为的能力,在善与恶之间作出选择的能力。正缘于此,过错责任对于保障资本主义自由竞争、促进经济发展起到了巨大作用。主观说重点在于能控制自己行为的意志,通过对主观意志的道义责难,不仅可以为行为人确定一个普遍的行为义务,使社会主体明确一种行为标准,而且可以反面起到一种教育和预防作用,促使行为人达到足够的谨慎与勤勉。
主观说也受到相当的批评,主要是:首先主观说关于理性、意志自由的假定在现实中不存在;其次,主观说是个人主义的产物,将过错视为一种理性的道义的非难,其实它更多的是一种社会的、法律的非难,是国家意志和法律规范的一种判断;再次,主观说将主观意志与客观行为分离开来,忽视了二者的紧密联系,因为意志只有演变为外在的行为才能产生受法律否定的结果;将人的意志活动孤立化、绝对化,忽视了人是社会关系的总和,过错行为并不完全是个人意志的结果;主观过错系人的内心活动,难以认定,不当加重受害人举证责任;最后,现实中大量加害行为并无可归责于行为人主观过错,完全是由缺乏技术、知识、预见能力欠缺以及各种客观因素共同作用的结果,从社会利益考虑,显然应追究其责任,为弥补主观说的缺陷,实务中法官不得不借助客观的一般标准来认定过错,如善良管理人的注意标准,此外,主观说难以涵盖法人的过错等等。
2.客观说。该说与主观说相反,认为过错不是主观意思之欠缺,而是从人的行为评价出发,认为过错系行为人行为没有达到一定标准,即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失,判断客观过错的标准包括一般人的行为标准和善良管理人行为标准。客观过错可见于罗马法中,如士兵在演武场等军事操练场所练习标枪时将过路奴隶刺死,应认定无过错,此外一切人于相同情形下致害应认为有过错;修整树枝的人在公路或村道旁使树枝坠地,而并未高声呼喊警示行人,应认定有过错,如在远离通道或庄园中砍伐树木,即使不高声呼喊亦无过错,罗马法中甚至拙劣无能亦认为有过错等等(29)。上述情形,认定过错不是依据加害人的主观心理,而是看加害人是否履行了法律对他的行为要求。客观过错主要表现为:违反义务,过错是对事先义务(注意义务)的违背;不符合某种行为标准,如美国《侵权行为法重述》规定“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”即为过失;侵权,因为法律保护权利。(30)