威尔哲尔则认为,
刑法上规定构成要件,其所用的动词,如盗窃罪中的“窃取”、抢夺罪中的“抢夺”、遗弃罪中的“遗弃”等,多数情况下只存在故意。可是,在关于使人丧失生命之罪以及关于公共安全等方面的犯罪中,除了可以由故意构成外,还可由过失构成。在构成要件上,故意罪(如故意钉人罪)与过失罪(如过失致死罪)显有差异。由此可见,在立法上并非对故意与过失都采用共同的构成要件(即所谓客观的构成要件),而是将故意与过失区别对待。所以,应该重新提出过失行为的不法,尤其是关于过失行为的结果防止义务。
因果行为论认为过失行为在存在构造上的特征,不是目的性,而是所谓的“因果性”。过失行为的不法,其本质在于违反义务性规范的要素。具体来说,在于违反注意义务的要素,即违反在实行对于社会有危险的行为时,必须作充分的考虑以及采取必要的措施,以免发生侵害的注意义务。
针对以上说法,威尔哲尔反唇相讥。他主张,过失行为也是有“目的”的行为,只不过这种“目的”与故意行为中的“目的”不同而已。过失行为不受目的行为的意思指导,而是由于意思活动而被赋予原动力,以引起因果的结果。其事实是盲目的、因果的。而其与自然的事实(盲目的自然现象)不同之处,在于“对之赋予原动力者,如采取目的的行为,则可能避免其发生”。这就是威尔尔所说的“过失”中的“潜在目的性”。过失行为因为与此潜在的目的性有关,所以也属于行为范围。威尔哲尔分析说,过失行为是对命令规范的违反。命令规范是命令行为人回避社会不希望出现的结果,虽然这种结果只是某种行为产生的所有结果中的一种附随结果。为了回避这种结果,在日常生活中,要求行为人遵守通常的最小限度的目的进行操纵。过失行为正是因为没有使用这种为避免侵害法益而要求的目的的操纵,所以才盲目地引起法益受到侵害。过失犯的违法性也在于此。威尔哲尔说:“故意犯的违法性,是基于从行为意思(故意)到构成要件该当的结果的实现;而过失犯的违法性是基于没有实行为了回避危害结果所必需的目的的操纵,而却实现了与构成要件该当的结果有纯粹因果关系的行为。”〔9〕
(四)关于构成要件
传统学派认为,构成要件是违法类型。而威尔哲尔反驳说,构成要件并非全是违法类型。他主张刑法规范中的禁止,以行为的目的的构造为前提,刑法规范事前禁止行为人实施某种行为,是由于该行为人可以在目的上支配该行为的原因;如果对行为人不能在目的上加以支配的行为加以禁止,则没有意义。此种理由对于命令不作为犯为某种作为的情形也适用。即,对于不作为犯也仅能命令其实行在目的上可以支配的行为。刑法规范所命令或禁止的,虽是所谓构成要件,但此构成要件与违法性未必相同。一般来说,对于规范都没有相对立的允许情形(即合法化事由)。例如,对于不得杀人的规范,则设有在正当防卫或在战争中以及在执行职务时,允许杀人的相对情形。因此,不能仅以某一行为符合构成要件,即认定其违法性,仅限于无相对的允许情形的场合,才可以认为它具有违法性。