作者一直强调质疑其观点的论者应该注意其论述的过程。本文遵循作者的建议,从《送法下乡》全书各章的具体逻辑关系中展现其论证方式和论证过程,相信这有助于学界准确把握作者的思路,尽可能减少学术误解——盲目的反对和不假思索的赞同都属于学术误解。
全书点评:穿行于严密与混乱的逻辑之间
一、“不可交流”的地方性知识?
地方性知识是作者经常强调的,也是他质疑西方法治是否具有普适性最常用的工具,他认为:“我所说的地方性知识是具体的知识,是与locality相联系才有意义的知识,是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识。”(第45页,注32)也就是说,作者眼中的地方性知识不具有超出文化和地域之外的普遍性,甲地法官处理案件的方式不能被移植到乙地,由此而形成的当地“亚制度”[vi]就有了它独立的生命力,这样的地方性知识不具有可交流的特点——甚至只具有不可交流的特征,这是作者文章中透露出来的一个重要意思,由此作者认为他所强调的地方性知识与吉尔兹所谓的地方性知识不完全相同[vii]。吉尔兹在他那篇著名的《地方性知识:事实与法律的比较透视》中确实强调法律是一种地方性知识,而且由此“我们将转而趋向法律的阐释观,这种观点认为,法律乃是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式…”[viii],但是作者认为吉尔兹的“地方性知识”这一概念中隐含着同质性,而自己的研究对象中不存在这种同质性。实际上,强调这种差异是没有意义的。从文化而不是从地域角度讲,吉尔兹的研究对象比作者的研究对象更大,这种研究对象的差异并没有导致他们各自对象本身在文化上的封闭性,这种封闭性在吉尔兹那里就变成对地方性三个字的概念界定[ix],而作者的分析并没有否定和超越这一界定。作者与吉尔兹真正的差异,在于后者多少试图“主张法律思想对于现实社会具有建设性意义,而非仅仅是对它们的反映…”[x],而作者在第一章《为什么送法下乡?》一文中旗帜鲜明地反对批判法学的贡献,认为这种法学缺乏对现实同情的理解,将西方法治意识形态化了,认为它们不是“描述性的”(第56、57页)。
这样的质疑和批评也在论述法院的审判职能和行政管理的第二章中隐含:虽然他没有极力为法院现行管理制度辩护,但是,他并不认为赋予司法独立会有什么好结果,而只是非常虚弱地提出要发现并且解决更多问题(第85页),其中隐含着的另一层意思是三权分立并不能解决法院的审判职能和行政职能分离的问题(第86页)。事实上,研究并且倡导司法权独立的学者从来没有认为三权分立就一劳永逸地解决了法院审判职能与行政职能冲突的问题,他们认为给司法权以独立地位是解决上述冲突的前提和开端而非终结[xi]。因此,作者的这种批评似乎有理,却不经细品,这种无的放矢的批评于是也就成为作者为基层法院审判委员会的继续存在寻找理由的出发点(第137、138、139、142、145页),尽管作者分析基层法院审判委员会存在的现实理由都是真实的,但是我们依然要问,作者认为司法改革应当从何入手?是不是当代司法现状都有合理性,改革就多余了?基层法院审判委员会之存在的合理性几乎被作者固化(第21页),即使审委会有它当下存在的合理性,但并不意味着不能取消它,甚至也不意味着不能从率先撤销它进入司法改革。作者明知中国司法改革不可能一夜之间全套翻新,如果他赞成点滴的改革,就没有绝对的理由否定撤销审委会可能带来的司法改革契机,而作者对待审委会的态度已经不单是同情地理解,而几乎是完全反对撤销审委会了。关于审委会这篇文章无可置疑地雄辩和精彩,但是作者或明或暗的前提却与一般性的法治理念不符,只有被他的行文淡化甚至否弃了“司法应当独立”这样的前提预设,才可能了解他结论的实质。作者或许会反驳,“我根本没有你对司法独立那种意识形态化的推崇”,而作者在文章中不断强调西方法治的整体性制度设计的好处,并且以此强调没有其他相应措施而单独取消审委会可能带来的危险——没有哪位法学学者有这样的想法,因此作者在此处的雄辩是又一次不知其来由的无的放矢,且仍然是自相矛盾的。
二、从法治到规则之治到解决纠纷?
在第二编“司法知识与技术”各章中,作者反对(已经不仅仅是质疑了)西方法治的普适性倾向更加明显,作者敏锐地觉察到中国司法现状与西方法治传统的巨大的具体落差,即中国司法的目的是解决纠纷,甚至这样的表述是不精确的,在作者的考察和论述中,我们可以非常清楚地看到解决纠纷不仅仅是司法的目的而且是终极目的,至少基层司法如此。中国司法的主要目的之一是和稀泥,用“解决纠纷”只不过是把和稀泥说得更学术味一些罢了,这在民事审判领域里最明显。在第四章《初审法院与上诉法院》的整体论述中,作者表明应当重视基层法院或者叫初审法院[xii]在解决纠纷方面的主导作用。作者对欧陆法和美国法的法理学知识谱系做了一个比较,认为欧陆法“法理学关注的核心问题一直是立法问题,是法典的编纂”(第154页),因此法官在司法中起到的作用不如美国法中的法官,因为“美国的法学是以司法为中心的法学”(第155页),法官和律师成为司法中的主要角色,因此对抗制庭审方式和遵循先例以及辩诉交易是与他们的法治传统相匹配的司法技术,这些司法的具体制度可能并不适合中国这片土地(第162页)。尽管作者的这一比较仅仅是对法治在不同地域产生的操作技术差异的比较,而不是两种法治模式在本质上的差别,但也足以质疑对抗制移植到中国的期望,而且本章剩余篇幅都在具体地阐述中国司法为什么不能随便套用美国法的思路,从而提醒法学界不要将眼光仅仅局限在上诉审法院,因为中国司法最核心的是要解决纠纷,而不是其他,作者再次强调了应当关注中国基层法院司法过程的地方性知识。在接下来具体分析中国基层法院司法过程的第五章《纠纷解决与规则之治》中,作者认为“规则的统治是重要的,这几乎可以说是现代法治的核心”(第176页),“英美法中的规则统治是在法官审判具体案件的过程中作为副产品形成的。因此,现代以来,对于法官来说,亚里士多德的‘良法之治’的法治概念已经更多地为‘规则之治’的法治概念替代了。良法恶法的问题往往由或更多由政府的其他政治性部门(立法和行政)来承担,法官对这个问题则更多的是基于‘不在其位,不谋其政’的比较制度功能主义的立场,采取了‘六合之外,存而不论’(或少论)的自我克制态度。”(第177页)作者又在脚注里进一步提出“自然法基本上与法官或司法无关”(第177页,注5),用来佐证上述判断。我们是否可以顺势得出一个结论,英美法中的法治也只不过是个统治术而已,与我们从亚里士多德以来的西方经典政治法学家们讨论的正义无关。事实真的如此吗?我们暂且不论自亚里斯多德以来西方政治哲学家、法学家们对正义的论述以及作为法治核心理念的正义的阐述,因为在作者的眼中,这只是学者的思路而与司法无涉(第177页,注5),我们也暂且不去讨论作者的这一判断是否存在武断的偏差,我们只在司法领域内讨论法官是不是对于正义问题“存而不论”。在这里,我只引詹姆斯·安修的《美国宪法判例与解释》一书中的资料就足以质疑作者的论断。他在书中开辟专章论述“自然法和自然权利学说对
宪法解释的影响”,书中援引庞德:“我们必须记住,自然法是《权利法案》的理论根据…法院自然而然地把它作为
宪法的正统理论…
宪法贯穿了自然法的观念”;科恩:“自然法学说…一直制导(并非指导之误)我国的基本法理论和
宪法”;海伦大法官:“法院很少(如果有的话)感受到如此受制于专业规则,以致对那些政府或个人实施的,符合法律但违反自然正义或受保护的财产权之原则的行为找不到补救措施”[xiii]。在涉及美国宪法的书籍中几乎都可以找到批量的类似以上观点的论述,因此如果说美国法中的规则之治脱离了自然正义学说,不管良法恶法存而不论或者少论是不符合事实的。美国法官当然也审理许多法律关系简单的案件,无需作深入的理论阐发就可以判决的案件自然不必时时祭起自然正义这杆大旗,这只能说明他们在某个案件中,现成的规则已经够用,或者说这些现成的规则本身就是符合自然正义的,无需作陈词滥调的理论阐发,而并不表明他们脱离了自然正义完全象个收银机一样按照规则公式生产判决。作者把作为服务于自然正义这一法治核心理念的规则之治,从工具不恰当地上升到美国法法治的核心地位,目的是拿他眼中的美国法来比较中国法,来论证中国基层法院法官处于民间习惯与国家法冲突的时候按照民间习惯解决纠纷是合理的(第178页),即便越出国家法的底线规则也在所不惜。同时也顺便论证“研究本身就是‘乐亦在其中矣’;在这一过程中,价值判断可以说‘于我如浮云’的”(第178页)。作者如此旗帜鲜明地声明自己对待法律调整的具体问题不作价值判断真是让人匪夷所思——对现象的描述当然应该做到价值中立,但是对事实做出法律判断时怎么可能抛弃价值判断呢?因为这不是纯粹社会学的研究而是法学研究!