|
不仅如此，过度或不当使用福柯权力——知识关系分析方法推倒的另一张多米诺骨牌是：作者在阐述国家权力向民间渗透这一过程时无法涉及探讨国家权力的边界问题，即国家权力是否受到国家法本身的约束，或者说国家权力有没有边界[v]？如果有，那么边界在哪里？权力是否被滥用？遗憾的是，作者仅仅用上述收贷案例来推断国家权力并不强大这一结论，却没有（实际上也无法）说明国家权力“并不足够强大”（第37页）到什么程度，或者说“弱”到什么程度；这个案例当然也不可能帮助他说明国家权力是主动求“弱”还是由于法律约束导致的“弱”，国家权力“弱”是因为民间的强烈抵制还是因为具体执法、司法人员不愿意贯彻国家意志；在权力几乎毫无约束的现行政治结构中，这个案例更不可能让作者推导出国家权力的法定边界。
作者在得出国家权力并不强大的结论以后，在此基础上进一步认为目前送法下乡的目的是征服和改造农村，而且送法下乡本身就是国家权力不够强大的标志。
二、法治，何种法治？——如何成为可能？
从某种程度上说，作者对中国法治现状和未来的洞察超出了大部分法学学者的深度，他在若隐若现的文字中提出一个我们无法回避的问题：中国有没有可能实现法治？如果能，是指西方的法治还是中国本土化的法治，可惜作者没有对此做深入阐述。
讨论法治不可能回避正义这个词，本书中曾经20次提到过正义这个词（依据书后的索引是20次，但实际上不止20次，作者在同一句子中，逗号前后的相同两次算一次，因此其索引的统计方式更为科学），其中，有三次是因为提到冯象的著作《木腿正义》中包含着正义这个词，其他地方提到这个词不是质疑它是个无用的大词（如p55、364页）就是否定性的嘲讽，再不就是词组里的定语或者偏正结构中的主词（如实质正义）。这当然并不表明作者一定反对正义，而是因为在他接触到的司法现实中，这个词对于中国人几乎是个完全多余的东西，这也就使得象作者这样一个强烈关注现实的学者无法在自己的论文中两眼一抹黑地大谈正义。再如上述，作者明显受福柯“权力哲学理论”（尽管福柯自己并不承认这是一套理论）影响，这是作者反对大词的原因之一，不过主要的还是因为作者试图将自己的学术进路深扎根于中国特定语境的结果。试想，在基层法院法官们的思维里、获得的知识中、生产的判决中，正义何时被认为是一个核心概念呢？作者在本书中分析的几个案件都说明了当事人要的是感觉而不是经过合法性论证、建立在一系列程序保障基础上的法律意义上的正义，因此中国人要的是如作者所谓的“解决纠纷”，其核心含义是结束纠纷而不是司法正义，但是作者却将这两者混同了（第323页）。在乡土社会要解决纠纷常常要看双方当事人的性格、财富实力、家里儿子多少以及人缘好差等因素而定，法官如果认同上述格局，还不就是把当事人各方哄开心，或者实在不行加点权威就成了。主办法官的法学修养不够用的话，即便需要依法律判决，也可能因为在传统中浸淫日久，而对判决的结果连自己都不知所以然，又怎能说服当事人呢？判决书说理能力差就是因为上述原因。因此法官变成和稀泥的主持人也就不足为奇。作者提出的解决方案不是积极的，甚至认为基层法官法学知识太多是浪费，而事实上基层法官是无用的法学知识太多，有用的法学知识太少，这几乎是个普遍现象。按作者的思路，让基层法院低素质法官继续无原则地迎合那些所谓不可交流的“地方性知识”是一件轻而易举的事情，真正的难题在于如何通过提高法官素质（如进行更加专业的法律培训而不是意识形态化的政治灌输）改变那些“地方性知识”，或者至少让它变得可交流，正如吉尔兹说的，法律思想对于地方性知识具有建设性作用。
西方的法治所建立的是一套保障人类社会中每一个人的基本生存和发展权利的底线规则，是基于人类本身的局限性而摸索出的非最差的制度，如果没有极权主义和专制制度，它甚至可能是最差的制度。近百年来，中国千方百计寻找好制度，最终选择法治是不断试错后的结果。但是，西方的法治是在西方的历史和文化传统中长期积累的产物，更加冒险但也许更准确的说法是他们的信仰文明（希腊文化和希伯莱文化）的结果，黑格尔、萨维尼认为一个民族的民族精神孕育法律文明，韦伯、庞德、伯尔曼也告诉我们是西方的宗教造就了西方的法治，但这些条件在中国都不具备，作者也许基于这样的认识，才义无反顾地放弃了让他绝望的努力而去论证所谓“不可交流的地方性知识”。于是作者不遗余力地质疑西方法治的普适性，他认为正义之类的词汇在中国司法实践中没有市场，这判断没错，可是他把这样的思路反移植到美国法的司法实践中就是在不顾事实了（第176—178页），他甚至认为正义在西方法治的语境中都可能是个大而无当的废词，“正义这个词太抽象了，太大了，它可以包括几乎一切，因此它才有了成为数千年人类社会的追求之可能”，随之又说“正义是一个没有时间、没有生命的概念”（第55页）。稍懂一点西方法治史的人都知道，“正义”是有确定含义而不是子虚乌有的，可是作为西塞罗《国家篇 法律篇》的中译者，居然得出如此“语惊四座”的结论，令人无话可说。
在《送法下乡》中，作者不但延续了《法治及其本土资源》里的思路，还扩大了“本土资源”的范围。他强调中国应该从本国的法治实践中寻找出路，这些具有解决纠纷功能的实践是中国法治未来的希望。他并不认为那些写在古老典籍里的东西是资源，他认为真正的资源是那些活生生的传统风习，那些在乡村社区里正在起作用的乡规民约。他的隐含意思可以套用但丁的名言：“中国，走自己的路，让别人说去吧！”至于这条路通往哪里是无所谓的——在作者笔下，西方法治不适合中国土壤与其是否普适性之间是否真的存在因果关系在所不论！我甚至怀疑如果作者认为中国适合移植西方法治，他还会不会认为西方法治不具有普适性？
|
