认真对待苏力——解读《送法下乡》
萧瀚
【全文】
苏力总能够在大家认为理所当然的道理中找出新的视角，给人惊讶、启示，这与是否同意他的观点无关，《送法下乡》也是这样一本书。全书融贯了作者对当代中国法治现状主要是司法实践的洞见，也隐含了作者对中国法治未来的期望，以及对西方法治[i]理念是否具有恒定性、普适性的质疑，虽然作者对中国法治未来不作宏大叙事的构想，却也隐含了作者对现实法治进程的偏爱以及对未来的信心。本文对《送法下乡》的解读基于上述角度进入，着重讨论作者对当代司法实践的描述性理论创见及作者法学思想中存在的诸多矛盾。
总 评：纠缠于贡献和无奈之间
一、为什么“送法下乡”？
对本书书名的解读是了解作者思路的一个重要途径，作者认为“今天的司法下乡是为了保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制。”（第35页）作者借助中共建立政权之后直到现在的司法史来论证这一观点应该是成立的，如作者所说“‘下乡’从一开始就是一种权力运作的战略”（第35页），这个观点并没有什么特别的创新。但是作者通过一起收贷案将送法下乡这一被我们忽视的现象作了精彩的分析，论证了送法下乡的目的并没有真正达到，民间尤其农村的乡土习惯依然在与国家权力的纠缠中生存得很好，国家权力即便以法治的名义也无济于事。作者以此认为：“这一切都表明在这里，至少在这里，国家的权力关系并不足够强大，至少不像我们通常想象的那样强大。”（第37页），这起案例确实说明国家权力在民事司法部分渗透的有限性，但却只能说明在作者指定的区域这样分析是有效的，然而作者却将这样的分析泛化，因此造成一个假象：中国国家权力在其他领域的渗透也是如此。尽管作者并未说出，但其行文却隐含了这样的判断。
事实上，作者所谓的权力与我们一般意义上所理解的权力不是一回事，甚至在作者自己行文中的权力概念也是在含混中来回转换。例如在分析性而非判断性的表述时，作者使用权力这一概念是福柯权力哲学意义上的权力（第36页），这是一种完全与我们一般意义上使用权力的含义不同的权力概念，这种权力的含义处于动态之中——没有权力对抗就没有权力，而作者在下判断和结论时使用的权力则明显地与我们日常使用的权力概念吻合（第37页），即它是静态的，表达一种状态，一种现在时的常态判断。作者正是用动态的权力分析得出静态的权力结果，但是在这中间缺乏一个有效的转换环节，这就使得其静态权力结果不够有说服力。在福柯权力哲学理论中，权力概念一直就是模糊的，它有时呈静态，表现为一种威胁性能量，类似于物理学上的“势能”，有时却表现为一种人们之间相互交往的过程仅作为分析问题揭示细节的一种工具，福柯虽受尼采的影响致深，但是将权力几乎等同于“影响力”的做法却绝非尼采的初衷，在福柯那里对 “权力”概念解构得已与我们日常生活中意会的权力完全风马牛[ii]，从社会学角度看福柯的意义确实是了不起的，因为他创立了一个具有巨大解释力的分析方法，但他创立权力理论的同时，也给“权力”这一概念的内涵带来了混乱，当福柯意义上的“权力”与政治学法学上的“权力”概念穿插混用时，就不可避免地出现概念混乱，作者的这种混用造成的思想混乱几乎使我们无法展开法学上的探讨[iii]。
作者把法治化的纵深开展仅仅看成国家权力运作的方式，并且将它上升到国家法与民间法对抗的高度，而不愿看到法治化的纵深开展还有民众本身的意愿掺杂其间，并且已经取得一定的成效。因此我们完全可以说，无论国家愿不愿意，法治思想在客观上得到一定传播，这是毋庸置疑的。作者在使用福柯权力哲学进行分析的过程中，确实让我们看到一些不很容易见到的微妙之处，但是也染上了一直被人诟病的简化论弊病，即忽视了“在自由主义和法律确定性这两个方面准确无误的进展”（哈贝马斯语），忽视了国家权力在运作过程中所持有的理念的存在，及其作为法治化过程中必须完成的角度所具有的价值。在作者的论述中，我们一方面看到作者将送法下乡看成纯粹是国家权力向民间渗透的运作方式，另一方面我们又看到国家权力受到来自民间的巨大阻力。作者并不试图厘清各种不同权力性质渗透的方式和他们要达到目标的决心大小，笼统地赋予了民间抵制的合理性（这样的态度在全书俯拾皆是）。例如在作者分析的这起收贷案件中，我们完全可以说法官如此费力地动用当地民间力量摆平案件，其主要原因在于，国家机关认为不值得为这样一个小案子动用强制性资源——如果换一个案件，假设某人在公开场合说了一句要推翻现政权，尽管不具有任何现实危险性，此人也可能会被抓起来，因此我们无法得出结论说国家权力在此失效或者效力削弱。
作者不区分国家权力与民间力量在法治方面努力的不同之处，甚至根本不在意不同的法律部门，其权利实现过程中运作程序的巨大差异以及对国家权力干预程度的要求方面的巨大差异，以微观的“不可交流”的“地方性知识”分析单位得出宏观的普适性结论，因此无可否认的是，虽然作者为我们描述了一些当代中国法治化有现实意义的的微观图景，这也是许多法学学者易于轻视的工作，然而作者在这些信息中得出一些结论却并不可靠。
作者也不区分各类不同性质的国家权力（如立法权、执法权和司法权）在向民间渗透过程中所产生的内部冲突和矛盾，在民间，这些矛盾和冲突导致人们对国家权力当下的拥护或者抵制，这些拥护或抵制的正当性或者非正当性就无法成为作者关注的对象，由此导致作者对国家权力向民间渗透这一现象本身无法进行条分缕析地明辨，也就无从理清这些权力渗透现象中存在的正当性，而仅满足于一味地质疑渗透的深度，这当然导致作者无意中掩盖民众渴望法治化的一面而只强调抵制的一面，以致得出一个“渗透不深”的结论。尽管国家权力本身的意图并未打算划分具体权力的类别，但是目前的
宪法仍然承认司法权对行政权的监督效能，并且如果我们能够承认司法的目的是为了实现正义的话（但是作者并不承认这一点，甚至有将这种质疑导向全球化的倾向——第55页），就必然会导致行政权与司法权的冲突。退一步讲，即使中国司法的目的本身不是为了实现正义，司法权作为一种权力存在本身就导致它与行政权的冲突，上述两种冲突由于现行体制的不合理常常导致“正义落败”或者“无关正义的司法权落败”的结果。然而以作者的思路，他并不想细致地分析这些结果对民间的影响，即与上述两种结果相关的个体权利是得到了维护还是遭到侵害？我们经常能够看到一幅极富中国特色的“维权”图景：本应当由司法权维护的个体权利最后却是通过行政权力的运作完成的[iv]，或者检察院、法院为所欲为、随意枉法而无人监督。这两种情况以及它们的成因都未能进入作者的论域，或许这是作者过度或者不当使用福柯权力论导致的结果，福柯的“权力简化论”（吉登斯语）在解释涉及压迫性关系时就丧失了它的能力。
