事实上,我国的刑事司法也富有期待可能性思想。1在定罪方面,期待可能性是定罪的前提,如果不存在期待可能性,则不能给行为人定罪。比如,在女青年牺牲他人生命保全自己生命案中,***该案的案情参见陈兴良、曲新久:《案例
刑法教程》,中国政法大学
出版社1994年版,第351352页。**由于环境特定,出于自保的普通人性,女青年不存在行为的可选择性,所以女青年牺牲他人生命保全自己生命的行为不是犯罪,因而不负刑事责任。再如,对因自然灾害而流落外地,为生活所迫而与他人重婚的,因婚后受虐待而外逃后再婚的,被拐买而再婚的,都不以重婚论处,这是因为行为人是为生活所逼,缺乏重婚的主观罪过,所以不是重婚犯罪。2在量刑方面,期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比,期待可能性程度高者,反映了其主观恶性大,因而刑事责任重;反之则刑事责任轻。比如,对于受被害人长期虐待杀人与报复杀人,为生活所逼盗窃与为获取赌注而盗窃,两者刑事责任有所不同,皆是这一思想的体现。
四、期待可能性的标准问题
期待可能性的判断标准问题是期待可能性理论中非常棘手而又不得不回答的问题。对此西方学者有以下几种观点。1行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准,判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时,当然不能脱离行为人自身,即使能够说明期待一般人实施合法行为,只要不能期待于行为人时,就不能对行为人进行谴责。然而,行为人实施了犯罪行为本身就表明了不可能期待行为人实施合法行为,如果贯彻该说的立场,结果会是“理解一切就是允许一切”,使责任判断成为不可能。***参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第247页。**2平均人标准说。认为应该把平均人(即普通人)置于行为人的情况下,看是否能够期待平均人实施合法行为,据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为,则也可期待行为人实施合法行为;反之,平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时,则行为人无责任。但是,该说置犯罪人个人情况于不顾是不妥的,而且平均人的概念是模糊的,以此说为期待可能性的判断标准,不免限于暧昧不明的状态。3国家(法规范)标准说。认为行为人是否存在期待可能性,应以国家和法律秩序的需要为标准。因为
刑法对行为赋于评价规范的作用是来自国家理念,判断有无责任,当以国家理念为准,违反以国家理念或法秩序为根本的义务,即应受非难。可是,期待可能性问题,乃在法律上于何种情况下才有期待可能性的问题,而此说以法秩序认为有期待可能性时,即有期待可能性,此说无非以问答问,没有意义。***〔39〕**4综合标准说。这是我国台湾学者的观点,认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验,法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性。然而,依行为人标准判断为无期待可能性,而依法律秩序观点判断为有期待可能性时,该说并没有为确认期待可能性的有无提供最终方案。
期待可能性问题实际上是在非常规情况下是否存在行为可选择性的问题。期待可能性是否存在应当从以下几个方面进行判断。1是否存在非常规情况。非常规情况是指在一定的时间与地点之下,存在某种危及生命、健康或财产的威胁或其他不利情况。如果不存在非常规情况,行为人实施了导致某种损害结果发生的行为,应认定为有期待可能性,因为此时行为人的意志并没有受到任何客观外在的干扰。唯有非常规情况下,期待可能性是否存在还需判断。2在非常规情况下,期待可能性的有无应当依据普通人的标准来判断。因为共性是普遍的,不具备共性的个性是不存在的,“普通人”的概念是模糊的,但是普通人的行为模式是客观的。如果普通人处于与行为人相同的情况下,不具备行为的可选择性,则应认为对行为人不存在期待可能性。但对职务上或业务上负有特定责任的人除外。如军人负有作战义务,故战时临阵脱逃或逃离部队的,应负刑事责任。唯有普通人在此情况下具有行为可选择性时,对行为人是否存在期待可能性还需判断。3即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性,也不能就此说明行为人在此情况下也具有行为可选择性。此时必需注重行为人个人情况,因为个性是特殊的,在承认共性的前提下还需要研究个性。在普通人存在行为的可选择性的情况下,行为人却选择了造成损害结果发生的行为,必然有其一定的原因,这种原因实际上源于行为人求自保的脆弱人性。如果这种脆弱人性能够得到社会的怜悯、恕宥,则应认定对行为人无期待可能性。前述女青年牺牲他人生命保全自己生命案即是如此。如果这种脆弱人性不能得到社会的怜恕,则应认定对行为人存在期待可能性。例如,强奸犯害怕被害人将来告发自己,于是将被害人杀死,这种出于自保的脆弱人性无论如何都不可能得到社会的宽宥,因而对其是存在期待可能性的,其应负强奸罪与杀人罪的刑事责任。