(二) 期待可能性在我国刑法学中的含义
在我国，目前所有的期待可能性概念都是直接搬自大陆法系，并没有运用我国刑法理论对其进行消化、吸收与改造。西方的期待可能性概念以行为的违法性作为其理论前提，与他们的
刑法理论及体系是协调的，却不符合我国刑法理论。首先，大陆法系割裂犯罪成立条件，仅从形式方面，认定行为的违法性，即如果行为具备构成要件符合性，若不存在阻却违法事由，就可认定该行为是违法行为，而根本不考虑行为人的主观方面；反之行为即使具有违法性，仍可以无期待可能性排斥主观罪过(有责性)从而不负刑事责任。而在我国，违法行为是指不履行法定义务或实施法律禁止的作为或不作为，违法行为须具备违法意识，行为人主观上必须出于故意或过失。***参见曾庆敏主编：《刑法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第343344页。**如果以行为的违法性作为期待可能性的理论前提，在我国就达不到排斥主观罪过的目的，因为在
刑法上一旦认定某行为是违法行为，如果该行为在客观上造成了一定的损害结果，也就同时肯定了行为人主观方面一定出于故意或过失，无法排斥罪过。其次，紧急避险行为、部属执行上级命令行为等，理当以无期待可能性来解释不负刑事责任的原因。但在我国，这些行为都是
刑法上的正当合法行为，不具备西方期待可能性的理论前提：行为的违法性，因而无法以期待可能性理论来解释我国的这些
刑法理论。“行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任”，这一说法在大陆法系是行得通的，而在我国的
刑法理论中根本就没有存在的余地。
“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显露出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会关系，就可以最清晰地把握这些最重大的差别……”***〔31〕**在我国刑法理论中，期待可能性的“标准用法”是什么呢?如何使其清晰地体现出东西
刑法理论的差别呢?西方的期待可能性理论实际上揭示的是相对的意志自由(表现为行为的可选择性的大小)与主观恶性有无的关系问题。相对的意志自由表现为行为的可选择性，行为的可选择性也可表明意志的相对自由；意志失去了相对自由表现为行为的不可选择性，行为的不可选择性也可表明失去了意志的相对自由。在我国，行为的违法是以行为人具有相对的意志自由为前提的，没有意识与意志的纯粹身体动静行为不是法律上的行为而是法律事件，不具有合法与违法之分。在我国，不能以行为的违法性作为期待可能性的理论前提。因此，围绕我国刑法理论，期待可能性是指，根据行为时的具体情况，能够期待行为人进行行为选择的可能性，如果存在行为的可选择性，为有期待可能性；如果不存在行为的可选择性，为无期待可能性。在我国，期待可能性问题研究的是在行为造成一定损害结果的情况下，是否追究行为人的刑事责任问题。存在行为的可选择性，行为人却不选择有利于社会的行为，反而选择了导致损害结果发生的行为，体现了主观恶性，故应追究行为人的刑事责任；如果损害结果的发生是行为人不可选择性行为导致的，体现不了行为人的主观恶性，则不能追究行为人的刑事责任。经过消化、吸收与改造后的期待可能性的概念，符合我国的
刑法理论，解决了西方的期待可能性概念在我国所遇到的问题。需要指出的是，所谓行为的不可选择性是相对的，如前述癖马案中的车失，并非绝对不能拒绝驾驭马车，只是出于求自保的脆弱人性，使得对行为人而言呈现出了行为的不可选择性。
(三) 期待可能性理论与我国刑事立法
