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第15条 ←第二章 行政许可的设定 ←中华人民共和国行政许可法释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
【释义】 本条是关于地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定行政许可的规定。
我国的立法体制是一个统一的、分层级的立法体制，法律、行政法规、地方性法规、规章都是广义的“法”的组成部分，但它们的法律效力等级不同。在宪法之下，法律的效力等级最高、行政法规次之，它们属于中央立法，立法权限较大；地方性法规的效力等级低于行政法规，只在本行政区域有效；国务院部门规章和地方政府规章处于最低层级，立法权限较小。在联邦制国家，一般实行地方自治，地方有较大的自治权，立法权由联邦议会和各州议会分享。我国是一个单一制的国家，立法权主要集中在中央，由法律和行政法规作出决定，地方立法权限较小，主要是对中央立法具体化，起到拾遗补阙的作用，再就是对地方事务作出规范。本法对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权的分配上，也体现了我国立法体制的特点。
一、地方性法规的设定权
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规以及经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定的经济特区法规。这些都属于广义的“地方性法规”的范围。从法理上讲，地方性法规是地方国家权力机关制定的，其立法权限应当比政府的立法权限大，由其设定行政许可，对所辖区域的公民的权利作出限制，符合法治的一般原则。因此，许多国家行政许可的设定权主要集中在中央和地方议会，政府没有设定权或者设定权较小。如澳大利亚、奥地利，行政许可由联邦议会和州议会设定，联邦政府没有设定权；在德国，行政许可主要由联邦议会和州议会设定，行政机关不能设定行政许可，但经过议会的授权，政府可以设定一些具体的、暂时性的行政许可；在美国，对哪些行业、职业和产品实施许可证管理，主要由州议会立法决定。我国的情况与国外不同，立法权主要集中在中央，地方的立法权限较小，地方人大的立法权要小于国务院。因此，本法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。
地方性法规设定行政许可还应遵守以下规定：（1）在本法第十二条规定可以设定行政许可的五类事项范围内设定行政许可；（2）通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的，也不得设定行政许可；（3）尚未制定上位法，即尚未制定法律、行政法规；（4）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营活动和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
二、省级人民政府规章的设定权
规章是由国务院部门或者省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规范性文件，是我国法律体系中层级最低的一种法的形式，包括国务院部门规章和地方人民政府规章。根据行政诉讼法的规定，规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是“参照”使用。规章要取得完整的法的效力，必须由法律明确授权，像行政处罚法授权规章设定行政处罚一样。目前，规章设定的行政许可比较多，存在的问题也多，因此，行政许可法草案没有授权国务院部门规章可以设定行政许可，但考虑到地方政府综合管理所辖行政区域的各项事务，授权省、自治区、直辖市和较大市的人民政府规章可以设定行政许可。
对是否应当授权地方政府规章设定行政许可，存在两种意见。一种意见不同意地方规章设定行政许可，理由是：（1）制定行政许可法的主要目的之一；就是要治理行政许可过多、过滥，而当前行政许可混乱的一个主要原因，就是规章设定的行政许可太多。保留地方政府规章的设定权，行政许可过多、过滥的问题可能依然得不到解决，取消地方政府规章的行政许可设定权，有利于控制行政许可的数量，是行政许可制度改革的发展方向；（2）根据立法权的规定，国务院部门规章与地方政府规章处于同一法律位阶，行政许可法草案没有授予国务院部门规章行政许可设定权，授予地方政府规章行政许可设定权，二者不平衡；（3）设定行政许可是给行政机关设定权力，给公民设定义务，根据现代法治精神，行政机关不能自己给自己设定权力，不能自我授权。地方政府是法律、法规的实施机关，按照设定权和实施权分开的原则，地方政府不应当有设定权；（4）设定行政许可属于立法行为，应当符合宪法和立法法确立的立法体制以及依法行政的要求，规章主要是为执行法律、法规而作出具体规定，不具有创设性的立法权，赋予地方政府立法权，不符合我国的立法体制。如果地方人民政府认为有必要设定行政许可，可以提请有立法权的地方人大及常委会制定地方性法规。这样，不仅有利于巩固和加强地方人大作为地方国家权力机关的作用，也有利于进一步落实依法行政，实现依法治国；（5）地方人大两个月开一次会，立法法没有对地方性法规需要几审通过作出要求，地方人大可以灵活掌握，能够及时地制定地方性法规，设定行政许可；（6）规章设定行政许可之后，一旦在执行中产生诉讼，法院在审理案件时，只是“参照”规章，司法上会产生难以确定的后果，给执法带来困难。另一种意见赞成赋予地方政府规章一定的行政许可设定权。理由是：（1）在中国这样一个大国，社会、经济情况发展不平衡，什么事都由中央管很难管好，往往一统就死，一放就乱。从国外的经验看，地方自主权扩大是发展趋势；（2）这几年政府对经济管理的思想发生变化，地方要促进经济发展，搞好投资环境，不会乱设行政许可，以前乱设许可的情况有所改变，赋予地方政府规章设定权不会有问题；（3）地方性法规制定的周期较长，设定权集中于地方性法规，不利于保障行政管理的效率。
综合考虑上述两种不同的意见，立法机关认为我国的省级行政区划比较大，各省、自治区、直辖市之间存在很大差别，省级政府在全面负责本行政区域经济、社会管理工作中，当出现地方性的特殊问题时，需要立即采取行政许可措施进行管理，而法律、行政法规未作规定，又来不及或者不需要制定地方性法规，在这种情况下赋予省级政府一定的行政许可设定权是必要的。省级政府规章设定行政许可，一般是授权有关部门实施，不存在自我授权，这一点与国务院部门规章有所不同。最后行政许可法对草案进行了比较大的修改，将地方政府规章的设定权限制在省级人民政府规章上。行政许可法规定：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”
根据本法的规定，省级地方政府规章设定行政许可还应当遵守以下规定：（1）只能设定临时性的行政许可。这种临时性的行政许可有效期为1年，如果需要继续执行，应当上升为地方性法规；（2）在属于本法第十二条规定的可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可；（3）通过本法第十三条规定的四种方式能够解决的，不得设定行政许可；（4）尚未制定法律、行政法规和地方性法规的；（5）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
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