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山东省潍坊市中级人民法院
民事判决书
(1999)潍经重字第3号
原告：潍坊市坊子区城东纺织机械厂。
法定代表人：董福存，厂长。
委托代理人：张永华，潍坊同心律师事务所律师。
被告：山西长治惠达实业总公司。
法定代表人：牛锵，总经理。
委托代理人：王理法，该公司书记。
委托代理人：汪国伟，山西省长治市第二律师事务所律师。
第三人：潍坊市公证处。
法定代表人：赵正来，主任。
委托代理人：张振忠，该处退休干部。委托代理人：王宝华，山东鸢都律师事务所律师。
原告潍坊市坊子区城东纺织机械厂(下简称城东机械厂)与被告山西长治惠达实业总公司(下简称惠达公司)加工地沟水渠梳合同纠纷一案，原告于1997年11月29日向本院提起诉讼。1998年5月5日，本院作出(1997)潍经初字第813号民事判决后，被告惠达公司不服提出上诉，山东省高级人民法院于1999年6月15日以“违反法定程序，可能影响案件正确判决”为由，发回本院重审。本院于1999年9月9日立案后(原告已向本院预交了案件受理费40000元)，又另行组成合议庭，于1999年10月11日公开开庭重新审理了本案。根据原告的申请及有关法律规定，本院依法追加潍坊市公证处为无独立请求权的第三人参加诉讼。1999年12月20日，本院进行了第二次公开开庭审理。原告城东机械厂法定代表人董福存、委托代理人张永华、被告惠达公司委托代理人王理法、汪国伟、第三人潍坊市公证处委托代理人张振忠、王宝华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1997年9月11日，原告与山西省长治市泓源科工贸有限公司(下简称泓源公司)签订加工定作合同一份，约定由原告为泓源公司加工地沟水渠梳2000吨，单价为4200元／吨，总货额为8400000元。同时约定由泓源公司提供生铁、焦炭，在信用证开出之日起60天内供完，生铁、焦炭的价款共计3100000元，折抵在本合同的总货款内。合同对定作物的质量、技术要求及验收方法均作了明确规定。并约定，合同生效后，任何一方无权终止合同，假若一方终止合同，必须赔偿另一方总款的25％。同日，泓源公司又与原告签订定金协议书一份，约定：由原告向潍坊市公证处提存500000元，作为原告按质、按量完成定作物的保证金，若原告按质、按量、按工期完成定作物，此款由公证处退还原告；否则，此款作为原告赔偿泓源公司的损失，由公证处裁决给泓源公司。泓源公司收到外方第一个信用证后，启动双方所订合同，即“在第七个银行工作日内交付原告定金总额的20％。否则，此500000元由公证处退给原告，泓源公司应承担500000元的罚款来赔偿原告的经济损失。以上定金协议于1997年9月11日经潍坊市公证处公证，合法有效。同时原告将500000元定金提存于潍坊市公证处，该公证处出具了公证书。1997年9月28日，被告惠达公司与泓源公司达成了转让上述合同的协议，惠达公司接受并认可了原告与泓源公司的合同，并向原告出具合同确认书一份，承认与原告的加工定作合同，并愿承担一切责任，履行其义务。1997年10月9日，被告惠达公司又与泓源公司签署了移交合同手续认可书．该认可书明确约定被告惠达公司接收合同后，承担一切责任，泓源公司不再承担任何责任，并载明了所移交的合同及相关资料的名称和数量。1997年11月2日，被告惠达公司向原告发出停产通知书，称由于资金不到位，暂停加工，若到1997年11月10日前不恢复生产，合同终止，遗留问题另作处理。鉴于以上事实，被告惠达公司在受让合同后，未按合同约定履行自己的义务，反而中止了合同，给原告造成了很大的经济损失，应承担不履行合约的违约责任。要求判令被告立即支付违约金2100000元，双倍返还定金1000000元，并承担全部诉讼费用。诉讼中，原告在要求追加潍坊市公证处为当事人时提出，由潍坊市公证处返还原告的提存公证款500000元及其应计利息。
原告提供的证据有：(1)1997年9月11日，原告与泓源公司签订加工定作合同一份。(2)1997年9月11日，泓源公司又与原告签订定金协议书一份。(3)1997年9月11日，第三人潍坊市公证处根据原告和泓源公司双方订立的定金协议进行公证的公证书和原告将500000元定金提存于潍坊市公证处的证据。(4)1997年9月28日，被告惠达公司向原告出具的合同确认书一份。(5)1997年10月9日，被告惠达公司又正式与泓源公司签订的移交合同手续认可书一份。 (6)1997年10月20日，被告向原告提供原材料生铁320．02吨，每吨1400元，总价值448028元。(7)1997年11月2日，被告惠达公司向原告发出的生产暂停通知书。
被告惠达公司辩称：惠达公司接受了泓源公司与原告城东机械厂签订的加工定作合同和经潍坊市公证处公证的定金协议书属实，也向原告出具了“合同确认书”。但双方的定金协议书第二条约定，惠达公司在收到外方第一个信用证后，启动原被告双方所订合同。因惠达公司至今未收到外方的信用证，所以原被告双方的加工定作合同还未生效，也就没有惠达公司违反合同约定之说。1997年11月2日惠达公司向原告发出的“停产通知书”，是原告盗用被告方人员贾胜利盖有公章的空白介绍信打印的，且通知书上的内容是“暂停加工”，对双方加工定作合同的履行没有任何约束力。原告提存于潍坊市公证处的500000元，应由第三人潍坊市公证处返还，与被告无关。请求法院驳回原告的诉讼请求。惠达公司在原告的多次要求下，已分三次向原告提前发运原材料生铁320．02吨，每吨1400元，原告也向被告出具了收据，现要求原告返还以上原材料。另外，因原告错误申请法院保全被告的财产，原告应赔偿被告因此而受到的损失。
被告提供的证据是被告方没有收到外方信用证的有关证据。
第三人潍坊市公证处辩称：第一，原告提存于第三人处的500000元，第三人是根据原、被告双方的要求划到广州去开信用证的，不是第三人私自划出的。第二，潍坊市公证处不应作为本案的第三人参加诉讼，因为提存公证法律关系与原被告间的纠纷属不同的法律关系。
提供的证据有： (1)将500000元划转给美国太子公司的有关票据及收据。(2)第三人的工作人员张振忠所写原被告双方同意将500000元划转给外方的证言。
本案经审理，对当事人陈述的事实及提供的证据，经过举证、质证和辩论，本院作以下归纳：
1．原告、被告和第三人对下列事实无争议，本院予以确认：
1997年9月11日，原告与山西省长治市泓源科工贸有限公司签订加工定作合同一份，约定由原告为泓源公司加工地沟水渠梳2000吨，单价为4200元／吨，合同总额为8400000元。交货数量和期限为，第一个月交总数的35％，第两个月交总数的55％，第三个月交总数的10％。同时约定由泓源公司向原告提供生铁2000吨(价值2900000元)和焦炭400吨(价值200000元)，在信用证开出之日起60天内供完。合同对定作物的质量、技术要求及验收方法均作了明确规定。并约定，合同生效后，任何一方无权终止合同，假若一方终止合同，必须赔偿另一方总款的25％。同年9月11日，原告又与泓源公司签订定金协议书一份，约定：为保证双方加工定作合同的履行，由原告向潍坊市公证处提存500000元，作为保证金。若原告按质、按量、按工期完成定作物，此款由公证处退还原告；否则，此款作为原告赔偿泓源公司的损失，由公证处裁决给泓源公司。泓源公司收到外方第一个信用证后，启动双方所订合同，即“在第七个银行工作日内交付原告定金总额的20％，”否则，此500000元由公证处退给原告，泓源公司应承担500000元的罚款来赔偿原告的经济损失。合同生效后，任何一方中止合同，应赔偿合同额25％给对方。公证费由泓源公司承担。1997年9月11日，第三人潍坊市公证处根据原告和泓源公司的申请，对双方订立的以上定金协议进行了公证，并出具了公证书。同时原告将500000元提存于潍坊市公证处。同年9月28日，被告惠达公司向原告出具合同确认书一份，承认已接受并认可了泓源公司和原告于1997年9月11日签订的加工定作合同，并愿承担一切责任，履行合同义务。原告也同意了泓源公司将合同的权利义务转让给被告惠达公司。1997年10月9日，被告惠达公司又正式与泓源公司签订了移交合同手续认可书，接收了泓源公司与原告签订的一切合同手续，并载明了所移交的合同及相关资料的名称和数量(包括加工定作合同及定金协议等)。1997年10月20日向原告提供原材料生铁320．02吨，单价1400元／吨，总价值448028元。
2．关于原、被告双方的合同是否已经开始履行及违约责任的承担问题
原告主张，被告惠达公司违约，应向原告承担违约金2100000元(合同额8400000元x25％)，因为：被告惠达公司接受了泓源公司转让的合同权利义务后，于1997年10月20日向原告提供原材料生铁320．02吨，价值448028元，原告也已经组织生产，所以，原被告双方的加工定作合同已经开始履行。至于被告是否收到外方的信用证，这不是原被告加工定作合同生效的条件，与原告无关。1997年11月2日，被告惠达公司向原告发出生产暂停通知书称：“由于资金未到位，水渠梳加工暂停，加工日期从再开始计算。若到本月10月前不能恢复生产，合同终止。原贵厂提存于潍坊市公证处的50万元质保金，由贵厂提出结算铁款。遗留问题另作处理。”被告惠达公司在该停产通知书上加盖了公章，被告方的委托代理人贾胜利也在通知书上签字同意。该停产通知书是被告方工作人员贾胜利代表被告写给原告的，而不是被告所称的原告盗用其介绍信后打印的。1997年11月2日以后，被告惠达公司再没有通知原告恢复生产。因此被告惠达公司违反了双方的加工定作合同，单方终止合同，应依法向原告承担违约金2100000元(按合同总金额8400000元X25％计)。据此举证：(1)1997年9月11日，原告与泓源公司签订的加工定作合同一份。(2)被告惠达公司于1997年11月2日向原告发出的生产暂停通知书一份。
被告惠达公司认为，原、被告双方的合同没有生效，所以被告不存在被告违约问题；即使违约，违约金应是酬金的20％一60％，因为：原被告双方的定金协议书第二条约定，惠达公司在收到外方第一个信用证后，启动原被告双方所订合同。这是原被告双方加工定作合同所附的条件。因惠达公司至今未收到外方的信用证，所以原被告双方的加工定作合同还未生效，也就没有惠达公司违反合同约定之说。1997年11月2日惠达公司向原告发出的“停产通知书”，虽然公章是被告的，贾胜利的签名也是真的，但这是原告盗用被告方人员贾胜利盖有公章的空白介绍信打印的。况且通知书上的内容是“暂停加工”，对双方加工定作合同的履行没有任何约束力。原告所诉的违约金的计算方法不对，即使被告违约，根据《加工承揽合同条例》第二十二条的规定，应以酬金的20％--60％计算违约金。本合同的酬金应扣除合同约定的被告所供原材料3100000元。据此举证： (1)1997年9月11日，原被告双方的加工定作合同(1)1997年9月11日，原被告双方的定金协议一份。(3)关于被告方没有收到外方信用证的有关证据。
被告惠达公司在本院限定的期限内没有再提供新的证据。
本院认为，根据“事实1"，经原告同意，泓源公司将与原告签订的加工定作合同的权利义务概括转让给被告惠达公司后，原、被告双方的加工地沟水渠梳合同不论形式上还是内容上，都符合有关法律规定，应认定合法有效。原被告双方的定金协议上规定的是“泓源公司收到外方第一个信用证后，启动双方所订合同，即在第七个银行工作日内交付原告定金总额的20％”，从中看不出被告方收到外方信用证是原被告双方合同生效的条件。并且被告惠达公司已按双方的约定发运给原告原料生铁320．02吨，原告也已开始组织生产，说明原被告双方的合同已开始履行。所以被告提出的双方合同是附条件的主张证据不足，本院不予支持。信用证问题属被告与外方的另一法律关系，与本案无关。1997年11月2日的生产暂停通知书上，有被告的盖章，又有被告方人员贾胜利同意后的签名，应认定该停产通知书是真实的。被告认为原告盗用其介绍信打印的该停产通知书，但又不能提供相应的证据予以左证，对被告此主张，本院不予采信。在通知原告停产后，被告惠达公司再没有通知原告恢复生产，按该通知书的规定，即是被告单方终止合同的履行。根据《加工承揽合同条例》第二十二条第二款关于“定作方中途废止合同，不属承揽方提供原材料的，偿付承揽方未履行部分酬金总额20％--％0％的违约金”的规定，被告应向原告承担违约金。关于原被告双方合同未履行部分的酬金，应是合同总额8400000元减去双方约定的被告供料3100000元。关于违约金的比例，考虑到被告已及时通知原告停止生产，应以20％为宜。据此，被告应承担的违约金是1060000元(酬金5300000元x20％)。原被告双方合同上约定按合同额的25％计算违约金，违反了《加工承揽合同条例》第二十二条第二款的规定，应认定该条款无效。原告计算违约金的方法不当，本院不予支持。
3．关于原告主张的要求被告双倍返还定金100万元的问题
原告主张，按照原、被告双方定金协议的约定，原告已按时将定金500000元提存于潍坊市公证处。现被告惠达公司中途废止合同，应依法双倍返还原告定金1000000元。据此举证：1997年9月11日原被告双方的“定金”协议书。
被告认为，原告是将500000元提存给了潍坊市公证处，被告没有收到，这50万元应由潍坊市公证处返还给原告，而不是由被告双倍返还给原告。
本院认为：根据“事实2”，原被告在双方的“定金协议书”中约定，原告将500000元保证金提存于潍坊市公证处，如果原告违约，此款作为赔偿给被告的损失，由潍坊市公证处给付被告；如果被告违约，此500000元由潍坊市公证处退还给原告，但被告要承担50万元的罚款来赔偿原告的经济损失。从以上内容看，原被告双方虽然将该协议书命名为“定金”协议书，但双方协议上约定的是如果被告违约则赔偿原告50万元的经济损失，而非定金罚则的双倍返还；另外，依照《加工承揽合同条例》第九条“根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金”的规定，应是本案被告向原告交付定金，而非原告所为的向被告交付定金500000元。所以，应认定原被告双方的协议书虽命名为“定金”协议书，但不能适用定金的有关规定。原告要求被告双倍返还定金1000000元的诉讼请求，证据不足，应予以驳回。因原告是将500000元保证金提存于潍坊市公证处，所以，这500000元是否由被告返还给原告，应在原告、被告及第三人的提存公证法律关系中处理。
4．关于原告提存于潍坊市公证处的500000元保证金的返还问题
原告主张，原告将500000元保证金提存到潍坊市公证处后，第三人潍坊市公证处未经原被告双方同意，即将500000元提存款划到了广州，交给了外方美国太子国际集团有限公司(下简称美国太子公司)。第三人的工作人员张振忠的证言没有依据，且张振忠与第三人有利害关系，他的证言无效。原告并没有同意将这500000元划给外方。第三人严重违约，应依法返还给原告500000元提存款及其应计利息。
被告惠达公司认为，对原告提存于潍坊市公证处的500000元款，被告并没有同意第三人潍坊市公证处划转给外方，第三人的工作人员张振忠的证言无效。所以，被告不应承担返还这500000元的责任。
第三人潍坊市公证处主张，第三人是经原、被告双方同意后才将原告提存的500000元划转给外方美国太子公司的。另外，提存法律关系与原被告间的加工承揽法律关系是不同的法律关系，本案不应列潍坊市公证处为当事人。据此提供：(1)将500000元划转给美国太子公司的有关票据及收据。(2)第三人的工作人员张振忠所写原被告双方同意将500000元划转给外方的证言。
在本院限定的期限内，第三人没再提供其他证据。
本院认为，因本案的处理结果与第三人有法律上的利害关系，所以本院将潍坊市公证处追加为无独立请求权的第三人参加诉讼。经审理查明：本案原被告参照《提存公证规则》的有关规定，将双方约定的保证金500000元提存于潍坊市公证处，第三人潍坊市公证处应根据其公证的原被告双方所订协议的约定，将提存公证款给付原告或被告。而本案第三人潍坊市公证处称，是经原被告同意后才将500000元提存公证款划给美国太子公司的，但第三人提供的证据只是其工作人员张振忠的个人证言，不能提供原、被告同意将提存公证款划给外方的有效证据，应认定现有证据尚不能证明原、被告双方同意将500000元提存款划给美国太子公司。因此，对500000元提存款的返还问题，根据现有证据，本案原被告都不应承担责任。但第三人是否应返还给原告500000元提存款问题，因第三人、原告、被告间的提存法律关系与原、被告间的加工承揽法律关系，是两个不同的法律关系，对500000元提存款的返还问题本案不予一并处理。
综上所述，本院认为，根据“事实2”，原被告双方的加工地沟水渠合同是合法有效的，被告惠达公司中途废止合同，应向原告承担违约金1060000元。根据案件的实际情况，原、被告双方的加工承揽地沟水渠梳合同，已无继续履行的可能与必要，应予以解除。根据“事实厂，原告应将已收取被告的320．02吨原料生铁予以退还。不能退还原物的，应按双方同意的价值每吨1400元赔付货款。根据“事实3”，原告要求被告双倍返还定金1000000元的诉讼请求应予驳回。因原告的损失数额尚不超出被告应承担的违约金，被告在承担违约金后，即不再承担赔偿损失的责任。根据“事实4”，对500000元提存款的返还问题，本案不予一并审理。根据《加工承揽合同条例》第九条、第二十二条第一款第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，并参照《提存公证规则》的有关规定，判决如下：
一、解除原、被告双方的加工地沟水渠梳合同。
二、被告偿付原告违约金1060000元。
三、原告退还被告原料生铁320．02吨。如不能返还原物，则按双方同意的每吨1400元赔付货款。
以上第二、第三项于判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告要求被告双倍返还定金1000000元的诉讼请求。
案件受理费27750元，财产保全费17740元，共计45490元，由原告承担31900元，被告承担13590元；二审案件受理费27750元，由原告承担19460元，被告承担8290元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并提出副本八份，同时预交上诉费27750元，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 钟元林
审 判 员 孟令东
代理审判员 杨培锋
二OOO年三月六日
书 记 员 周建明
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