其实,这样一种哲学论说在罗尔斯《政治自由主义》就被用来说明“公共理性”对于政治共同体组构的重要性。罗尔斯同样明确指出,建立在互相利用基础上的组织,如战时联盟,仅仅具有短暂的联合性,一个社会要稳定存在,必须要求社会成员对于公共价值进行了自我深刻的反思之后产生了自我认同,才可以建立起来。同样是价值相对主义者,但他显然是强调自我性高于同一性。
那么,为什么凯尔森预设的代表民主制(也就是宪定权发挥)不能产生这种“自我性”?因为按照H. Lindahl的论说,依凯尔森的民主观,“民主意味着统治者与被统治者的同一,规范的对象与规范的创造者一致”[64],然而,宪定权对制宪权的分解导致制宪和立法活动一样,都只能将这些行为视为和归属到作为“法律上的人”的国家(是国, 家在制定宪法,在立法),因此制宪和立法无法归属和视为为是其对象(也就是守法者——笔者加)自己行使的行为,从而无法产生守法者的自我性与认同性。更进一步通过对比施密特,Lindahl相当深刻的指出,“人民”一定程度的同质性是实现民主的重要保障,因为价值差异越大,自我性则越难建立,尤其是当凯尔森将所有的立法行为都归属于国家的法律行为,而不是守法的每一个人自己的行为,那么这个法律建立的过程就势必缺乏了守法者个人的自我反思与认同。[65]
因此,制宪权被宪定权消解,人民无法自己行使制宪权,则无法透过这个公共活动来反思自己的价值,无法真正建立起稳定的政治社会。也正是因此布鲁斯.阿克曼敏锐提出,宪法实施并非仅仅具有维护宪法秩序与裁判纠纷的功能,制宪完成后,在日常政治与普通公民生活中的“人民”注定需要宪法实施机关委托来实施宪法,这样日常生活中的“人民”容易蜕化为仅仅关注私人事务的“人们”[66]或他所称的“私人公民”[67],他们要不是纯粹的利己主义者,要不只是在一定条件下兼顾对公共生活的关注,宪法实施机关正是以一种公共精神的体现和存在来帮助他们唤回和找寻立宪时的政治成熟与激情,也就是找回作为对特定政治共同体的自我性。
(三)从反思性认同进一步论述法规范的实践本质
正如T. Honore和H. Lindahl都认识到的,凯尔森将一切规范都归属为国家作为一个“法人”的行为,割裂了真实的守法者与立法之间的构成性联系,所以就会引发凯尔森理论的一个悖论:规范的存在不建立在实效之上,但规范对象对规范的尊重却是它继续存在的一个实践条件。T. Honore指出,法规范并非属于国家机关官员认可和遵守的规范,它最终是要在社会中被人民尊重(respect),人民要能将法规范当做是创造了一项义务的行为,就像立法者和政府一样的认为[68]。可见,没有建立在反思性认同基础上的法规范创制并不能为整个社会政治共同体所必然体认或接受,将制宪、立法等过程都消解于从官员的角度出发所形成的可接受行为并不代表作为守法者就一定能够接受,因为以H. Lindahl的术语来说,这样的宪法和法律对于他们来说是一种“陌生”与“强加”。
所以,由于凯尔森为了实现从规范性的视角统摄社会生活,他将一切法规范的创设行为(包括一般规范与具体规范)都理解为是一种按照机械的效力链条发生的国家各个机关自己产生的行为,因此忽视了法规范的实践本质,那就是必须在社会生活中接受检验才能获得其实效,而实效才是规范继续存在的生命,这就需要我们进一步检讨规范为何有如此实践本质,这种实践本质又是如何说明基础规范的中立性命题是无法成立的。
四、法规范证立中的政治价值
在第三部分,我试图说明一个问题:基础规范捍卫中立性自由法治国的政治-实践功能在本质上是通过消解作为“事实性要素”的制宪权而实现的,但是这种消解实际上回避了制宪过程需要的制宪成员的反思性认同。更进一步说,基础规范依靠纯粹的认识论遮蔽了法规范的实践本质,如果我们要释放这种本质,就必然涉及到对于理由与价值的处理。也就是说,反思性认同并不仅仅存在于制宪的过程,任何一条一般规范的和具体规范(行政机关的行政决定、法官的司法判决等)都需要建立在其对象反思性认同之基础上,而这个过程很难豁免涉及到政治共同体根本政治道德的价值之援用和判断。
(一) 实践的本质:认识还证立?
基础规范理论并不否认规范有实践功能,也就是凯尔森提到的“law-applying act”,然而,这个过程本质上却仍然是在基础规范所决定的科学认识论基础上进行的过程,而不是对规范本身或在具体情境中的正当性赋予进行工作。借用德沃金的话语来说,凯尔森认为法律命题为真的条件并不需要借助政治道德加以证明,而只需按照规范创造者的意志(will)加以执行与表达即可。这种实践观在他的法律解释理论中得到最明显的体现。
1、作为科学认识法规范的法律解释
在《纯粹法学》中,凯尔森意识到一般规范与具体规范都有适用(实践)的基本功能,这个过程中都有一个共同的技术环节:对待适用的规范含义进行确定——也就是解释规范。首先,实在法最高效力的宪法需要在具体化为一般规范(主要是法律)的过程中被解释,也有宪法规范直接适用的情况,这个时候宪法规范直接具体化为一般规范(如宪法诉讼),同样存在解释;一般规范和具体规范的确定含义同样也是需要如此阐明。[69]然而,法律解释作为一种客观认识规范意志的工具,凯尔森仍然认为远远不存在“唯一正确的解释”,因为有太多的不确定性,有的是法律适用行为本身的不确定性,比如上位法会给下位法的适用预留裁量空间,上位法也往往无法考虑所有的情况;有的是适用的法规范有意留出不确定空间,有的则是由于规范本身的语句模糊等情况出现各种不确定。[70]
所以凯尔森主张,解释只要遵循了一些基本的标准与可能性就是可以接受的,例如解释符合(1)规范可能的各种含义(不一定要采取唯一的一个含义);(2)规范创造者在一定程度上可以确定的规范意图;(3)规范创造者已经选定的某一个表达;(4)冲突规范中的某一条规范;等等。[71]
因此,各种法律解释的方法对于凯尔森来说都只具有相对的意义,它们都只能或然地达到一个正确地对规范的理解,而不是采用某一种方法就能绝对实现一个正确的答案。尤其是涉及到在规范实践中要进行主观利益衡量的方法,凯尔森更认为是一种没有客观性地、无法理性说明利益大小与权衡的技术[72]。总之,法律解释的各种结论与方案只要符合基本的条件,它们之间就只有量的差别,而没有质的差别。
归根结底,凯尔森认为,由于法律解释(适用、实践)的目的只是客观认识法律规范的意志,而不去探求一个“更好或更善”的法律规范,后者不是属于法律科学,而是属于法律政治学(legal political)的内容,因此法律解释应该完全以实证法为前提,围绕实证法本身的含义进行确定与认识。[73]
很显然,这样一种认定法律解释应该豁免价值判断,只能客观还原规范意图的主张仍然受制于凯尔森价值相对主义的基本立场。
2、没有证立的法规范是否可以接受实践的检验:以德沃金的法律概念分类学说为讨论重点
然而,对规范的实践是否就是这样一种不动声色、客观冷静地认识规范“如其所是”的客观含义呢?无论是什么情势下,解释者的目的都只是尽可能探究规范意图,若不能就在边缘地带进行裁量呢?依照德沃金的看法,这根本就不能算作一种真正的实践,这涉及到我们要讨论他的法律概念分类学说。
(1)理解法的四种基本概念
在2006年出版的《法袍正义》中,德沃金总结了其对法律实证主义在方法论上的最猛烈攻击。这种攻击是从对法概念的分类讨论开始的。