3、以宪定权（constituted power）消解制宪权创制宪法的功能

　　所以，我们发现，在凯尔森的理论逻辑里，制宪权其实已经没有了，只剩下宪定权才是有意义的：也就是宪法规定的各种国家机关的具体权力，它们作为不同领域里实现最高层次规范秩序——宪法的意志，才是有意义的。所谓宪定权，本质上也就是一种代表(representation)权：各个国家机关代表国家行使不同的权力，其效果归属于国家这个法人。[54]凯尔森专门指出，在一般用语里，只有议会才被认为是代表机关，因为它是由人民选举，代表人民的，但其实任何国家机关都是对国家的代表，因为国家本身不能直接行使任何权力。他明确的说：代表其实就是一种替代（substitution）：一个人没有能力通过自己亲自行动，就通过他的法律上的替代者，也就是代表来行为。这个代表必须实现被代表者的利益。[55]从“代表”到“替代”，这个逻辑更进了一层，实际上消解了作为整体的国家的力量，从而制宪权的力量也就被肢解、消融了。

　　也因此，凯尔森才明确指出“constitution”有实质意义和形式意义。在实质宪法这个概念上就是确定控制“一般规范（也即立法）创造的权力”的成文或不成文的形式。那么这个宪法是如何创制的？他说：

　　“宪法可能通过习惯来创制，也可能通过一个人或一些人特定的行为来创制，这就是立法行为（legislative act）。立法行为创制的就是成文宪法。相反起源于习惯的就是不成文宪法。不成文宪法也可以法典化，这个工作就是由法律创制机关（a law-creating organ）来完成，从而变成了成文宪法。”[56]

　　非常关键的是：制宪权已经完全被消解掉，只剩下由一个特殊的组织体，立法机关通过“立法活动”来完成，而这种立法权正是一种宪定权，也就是由宪法所规定和赋予的权力。

　　通过以上分析我们可以清楚看到，正是基础规范所决定的规范授权体系以及法律人格化的机关说使得施密特意义上的超越于规范之外的制宪权没有了痕迹，所有的国家、权力和行为都只有从规范的视角观察才有了意义。从而，基础规范的政治-实践功能，即有效保存多元价值、悬置法律适用中的价值讨论，也才成为可能。我们可以结论：没有对制宪权的消解，基础规范也就无法执行它的政治-实践功能。

　　三、宪法、实践与反思性认同

　　(一) 社会的基础规范

　　在第一部分和第二部分，我先后证明了两个问题：基础规范具有政治-实践功能，这种功能的发挥是通过消解制宪权实现的。然而，正是在政治-实践的维度，而不是一个理想的认识论角度，本部分要检讨这种通过消解制宪权的思路在政治社会视野中是否妥当？基础规范要维护政治共同体的稳定与多元，但什么是政治共同体？形成政治共同体的过程是否需要一些更实质的条件？而不是仅仅接受一个假定，一个政治共同体就可以形成。

　　正是在这个意义上T. Honore提出了“社会的基础规范”这一命题来质疑凯尔森的基础规范无法通过豁免政治、价值的思考予以证立，并以R. Dworkin“原则的法”与“整全的法”等基本命题来证成一个假定的宪法形成过程只能完成法规范体系的自洽，但社会为什么要接受此种法体系？因此需要通过一定的实践框架找到证成政治共同体合法性的基础规范。这里最重要的就是不能预设法规范仅仅是国家机关的创设，而必须受到社会的尊重。[57]

　　我同意Honore颇具批判与人文关怀的立意，这里提出了一个非常重要的洞察：作为主体的人不可以在规范的世界里被异化，人的主体性与反思性不可以被规范所消解。如果没有自我对于共同体通过反思以形成政治认同，而任由这种虚拟的认识论承诺去证成宪法及其共同体的正当性，这种彻底的科学主义的法认识论也将走向彻底的反人文主义的、不可接受的主张，从这种过于纯粹的思考中我分明也闻到了一丝虚无的气味。

　　（二）制宪的实践-语用学功能：反思性认同

　　首先要指出的是，按照H. Lindahl的批评，凯尔森以宪定权取代制宪权，会出现一个重大的问题：制宪权内涵的实践-语用功能被一起取消了，而这种功能是制宪权形成一个宪法社会最重要的条件担保，就是制宪权主体通过制宪实现“集体认同”。也可以说，当宪定权以一种代表制的技术将制宪行为例常化为特定的国家机关之规范制定，则被代表的人很难由此产生出形成一个政治共同体需要的“集体认同”，这种集体认同是一种个体“第一人称单数”（I）透过参与制宪转变为集体“第一人称复数”（We）的过程，这被认为是一个政治共同体真正稳定与获得正当性的基础。制宪权的实践功能就体现在只有在这个过程中“认同”与“制宪”的基本含义——特定社会的“自我组构”（self-constitution）是同时发生的。[58]

　　我把这种制宪权行使过程中的反思性认同产生就命名为“制宪的实践-语用功能”。从语用学的角度而言，当制宪这个语言行为一旦发生，就给参与者发出了一个执行命令，要唤起参与者由纯粹的“我”转化为“我们”的意向，因此它的取消也就会无法解释一个现实，为什么“We, the People”会是一个有集体意向的整体？

　　依照赛尔的心灵哲学，人类个体行为是一种心灵产生的意向性活动，带有主观目的与各种情绪体验，而人群之所有能够构成社会则以“集体意向性”的形成为前提之一。集体意向性需要形成社会的人们有共同的情感、价值体验、思想等，然而集体意向又绝不是个体意向活动的简单汇总[59]，它最终形成则需要的是个体对于集体产生一种“自我性” （self hood），而非简单的“同一性”。

　　“自我性”与“同一性”是当代心灵哲学中解释自我心灵认识时产生的重要概念，这里我无力、也无必要深入讨论，只是为下面援用H. Lindah对凯尔森消解制宪权的理论无法产生“自我性”之观点，先做一些哲学基础上的说明。

　　依照D. Zahavi、P. Ricoeur、Bratman等心灵哲学家的思考，“自我性”与“同一性”是人关于对自我的认识与了解的叙事概念。为了获知我们是谁，为了获得一个健全的自身理解，单单从第一人称的视角知觉到自己是不够的，我们需要一种叙事来回答“我是谁”。这一问题就是要讲述一段生命的故事。通过将我自己的性格气质，我所认同的价值放置在一段完整展现其来源、发展的故事之中，我才获得对于自己生命往来的体验[60]。这种体验并非实际存在的自我，而是通过叙事建构和整饬为一个统一的自我，因此是一种“叙事的统一性”。“叙事的统一性”可以通过“同一性”和“自我性”两种结构来说明：同一性表现为将“同一”构想为能够反复再认同的事物，Bratman进一步指出，人的此种同一性实际上是对自己坚持的一些价值的反复确认，因此此种同一性形成社会秩序有一个前提：以互惠为前提，只有我们彼此就特定价值认同才可以形成合作，但也是临时和脆弱的，当因为别的价值产生分歧时，我们就有可能不合作[61]。

　　自我性则是当我被迫对自己生活的方式、赞同的价值、追求的目标进行深刻反躬自问与反思之后的结果。[62]当我对特定社群产生自我性的时候，一定是经过了严格的反思，从而不是强加，而是自觉体认进入到这个社群之中，以Bratman的见解，自我性建立起来的反思性认同要求人们意愿在一个集体中行动，更重要的是这个集体本身对于个体来说就具有优先（preferential）利益。此时这个集体的稳定性也就建立起来了。[63]