2．“应然”与“实然”的关系

　　A 应然与实然并非截然二分

　　然而，依靠“法学方法”将规范的问题固然可以完全转化为一个科学认识的问题，可以对抗政治的高权，但规范的实践本质却决定了任何一个实在法体系不可能永远在一个政治与价值的真空中，也就是“规范必然被实践”。这本身即可从凯尔森分析“应然”与“实然”的理论中合理推导出来。因此基础规范不仅有政治意图，而且还要有在实践中保护这种意图的能力，也就是要有实践功能。通过前面的分析我们已经看到，法律规范属于“当为”（ought）领域，因此它的效力当然只能来自于更高一级的规范的授权，而不能来自于实存。然而，凯尔森发现，应然与实然既有区别，又还有联系，这种联系就体现在，法律规范的含义储藏在一定的客观行为之中，比如对一项法案的表决，议会大厅多数人举手，正是这个“举手”的客观行为以及“多数人”这个客观事实，才证明或反映了一个应然的含义：“多数人通过的草案成为法律”。[28]也就是说，当我们认识一个规范的时候，它是特定意志的表达，但对这个特定意志的陈述、观察和记录却是实然的，更重要的是，如果没有对规范的制定、遵守与执行这些实践活动，我们就根本得不到这个规范的客观含义。因此通过这样一种关联，凯尔森又不能完全驱除“二元论”，才会提出法规范是一种“实然的应然”。

　　B 从实效与效力的关系提出法规范的实践条件

　　应然与实然的联系在凯尔森的理路里最鲜明体现在他对“实效”（effectiveness）与“效力”（validity）的讨论，并在晚期明确提出一个命题“作为效力条件的实效”[29]。实效在凯尔森看来是一个包含特定命令的行为实际上被遵守或不被遵守时一定法律后果的发生[30]。凯尔森发现，实效与效力绝非完全没有关系，相反，实效在某种程度上是一条规范或整个规范秩序失去效力的条件：如果它们失去了实效或这种可能性，则它们的效力也将停止。也就是说，如果规范的存在在于规范的效力，那么这种存在是有实践条件的，凯尔森实际上提出了两种实践条件，一是规范的构成要件事实要能实现，一是规范的内容要受到实践检验。对于前者他举例如果一条具体规范“某法院判决某人入监狱”直到该人死亡还没有执行，则丧失了效力；后者他举例如果一条一般规范“出售酒精饮料的人将被投入监狱”受到规范对象（subject of norm）的抵制并进一步没有被法定机构执行则也将失效。[31]很显然，对于前者而言，它揭示了规范的存在有一个深刻的“时间尺度”，没有一条规范是永远有效的，如果不被实践，它将失效；对于后者来说，规范虽然不是由于社会的接受与承认而产生效力，但却会由于社会的不接受和不承认而可能失去效力，这已经展示了法律规范执行的语用学功能在内在结构上进入到普遍实践论辩场域之中，规范并非仅仅执行语义学功能：应然地陈述一个含义，还会由于这个含义的语用学功能需要在社会实践中接受实践论辩的检验，这正是规范具有实践功能的最佳证明。

　　C 从凯尔森的逻辑中解读基础规范的实践功能

　　虽然凯尔森反复强调，效力先于实效，有实效并非效力的前提条件[32]，但只有通过实践，规范才能继续存在下去。我把这种为了继续有效而自我保存的功能叫做“规范的实践功能”。正因为规范具有实践功能，所以我们也就无法回避在具体情境中实践所需要的“理由”、“理据”这些实践的要素，在一个民主自由社群里，更需要通过一些证立规则与程序来支撑这些理由和理据。因此，规范的证立固然不需要实践中的理由，但规范的实践却需要特定的理由，这种理由也就打开了规范通向价值之门。很显然，由于凯尔森的价值相对主义，他怀疑这种依据理由来实践的有效性（晚年的凯尔森怀疑法律解释的有效性），所以，基础规范隐含的实践功能反而就是：尽可能从规范本身的视角出发容纳和保存各种价值，让各种价值只有合法/非法之分，让统一的法秩序成为人的行为唯一的判断标准，从而豁免对价值问题直接进行判断。从认识论上反映就是基础规范的预设性和不可辩驳性。

　　3.价值相对主义

　　基础规范隐含有政治-实践功能归根结底是由上文已经提及的凯尔森价值相对主义和对中立国家之追求所决定。上文已经提到，规范必须实践，否则消亡，实践则需要理由，理由就会带来“价值的内在侵略”（卡尔.施密特语），就会有损社会的稳定。因此基础规范的存在就为这种内在侵略的价值提供了相对稳定的空间，而这一切都导源于凯尔森在伦理学上的相对主义[33]以及对自由主义中立性原则的追求。伦理学上的相对主义认为价值问题是不可以通过有效的实践理性获得或认识的，正如凯尔森对正义作为一种主观价值判断的讨论：

　　“显然，只要人们从个人幸福的原始的、狭义的角度来定义什么是幸福，则不可能获得符合每个人感到幸福的‘合乎正义’的秩序。因为一个人的幸福总会在一定时候不可避免地同别人的幸福直接发生冲突。……社会秩序所能保证的幸福只能是集体意义上的幸福，也就是作为权威的立法者承认对某些需要的满足是值得加以考虑的那些需要。但哪些是人类需要的呢？特别是，什么是它们适当的排列顺序呢？这些问题不能用理性认识的方法来加以回答。对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断，因而是主观的，只对判断人有效，从而是相对的。”[34]

　　这种带有意志论与情感论的价值相对主义导致凯尔森的民主观所预设的“人民”是“分成许多民族、阶级、宗教与职业的”，有各自多元与不同的价值观与正义感，完全不同于卡尔.施密特强调的“具有高度同质性、政治地存在之人民”。

　　相反，凯尔森认为对和平构成威胁的恰恰是不承认多元、异质的人民，恰恰是以决断牺牲了人民之间的互相妥协与均衡。晚年的凯尔森更进一步指出法规范具有“思想”（thought,认识）与意志（will）的双重行为属性，虽然思想与意志都是精神行为，但法规范作为一种意志行为的意义，却并不是经由思想/认识对其含义解释以后的产物，而直接是意志的精神产物，因此这个意义是意志的内容，而非思想的内容。[35]这完全背离了其在《纯粹法学》中提出的“作为解释主题的规范”（The Norm As a Scheme of Interpretation）[36]。之所以会发生如此巨大的改变，恐怕就在于凯尔森意识到了，解释永远是相对的，不能直接等同于立法者的意志，因此他才举例“自杀行为是否违法”恐怕不同的人在不同的案件里有不, , 同的解释。所以，法规范的含义不, 可能随着社会主体的解释而变化，而是“早就通过相互冲突利益的妥协，结果其中任何一方都没有完全满足或不满足”而变为立法者的意志，维护和实现它就是实现了一种和平的状态[37]。这种状态，只要它具有使它成为实在法律秩序所必须的实效性程度，那么，它就或多或少是相互冲突的利益集团在其争夺权力的斗争中，在其决定社会秩序内容的对抗倾向中的一种妥协。[38]

　　法律秩序对民主的担保应该是建立一个中立性的国家，这种状态下“实在法律秩序的内容是一种社会均衡的表示，它体现在法律秩序的实效性中，体现在法律秩序一般来说为人所服从而且并未遭到严重抗拒。在这一个意义上，批判的法律实证主义承认每一个实在法律秩序是一个和平的秩序”。[39]因此基础规范的不偏不倚，高度“空洞”、“形式化”正反映了凯尔森所主张的法律实证主义在政治上的不偏不倚。

　　二、基础规范与制宪权：挑战与消解

　　（一）为什么是制宪权？

　　文章第一部分已经从凯尔森自身三个学术脉络展现了基础规范潜藏的政治-实践功能。第二部分则要进一步论述，基础规范是如何实现这种政治-实践功能的。本部分要证明，通过回答实在法秩序中宪法如何有效这一问题，基础规范消解了作为制宪权的主权[40]。正是通过先验逻辑“搁置”了主权对于宪法正当性/有效性的发言，使得国家、主权都只具有了法规范的意义，法规范对于主权与国家也就具有了优越性，从形式上观察“国家与宪法则具有了一体性”。

　　这里的逻辑在于：凯尔森显然注意到，基础规范并非特定实在法秩序中的内容，它只与实在法秩序中的宪法发生逻辑上的关系，所以基础规范真正的政治实践敌人是另一种证明宪法有效的力量：制宪权（主权）——这样一种不在任何法秩序之中却可以源始性地开创法秩序的现实力量。只有在理论上消解制宪权，才消解了通过事实性的制宪权赋予宪法有效的力量，才使得一切法秩序都建立在基础规范对宪法赋予效力的规范链条之上，而不是建立在政治存在之上。然而，凯尔森在魏玛时期最重要的论敌卡尔.施密特提出的作为一种“人民主权”的制宪权论说则有力挑战着基础规范理论。这就是凯尔森通过一系列著述要消解制宪权的根本原因。