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职场性骚扰雇主替代责任说质疑

  

  论述至此可以发现,在职场性骚扰中,如果存在明确的性骚扰侵权行为人,受害人可以要求直接侵权行为人承担侵权者责任,要求雇主承担替代赔偿责任无论从法理上还是从实践上都存在不合理之处。源于性骚扰行为本身的强烈人身属性和不可预见、控制性,该种责任承担具有不可替代性,只能由侵权行为人自己承担责任,雇主替代责任法理不适于职场性骚扰侵权责任承担。


  

  四、职场性骚扰雇主责任的承担


  

  前文论述表明,在职场性骚扰中应该由有过错的侵权行为人自己承担责任,雇主替代责任不适用于职场性骚扰行为。那么,在职场性骚扰行为发生后,雇主是否应当承担自己责任呢?笔者认为,如果通过侵权法的规定追究雇主责任,则雇主是否承担职场性骚扰行为的责任,取决于雇主对于职场性骚扰行为的发生是否存在过错,如果雇主存在过错,则雇主应该承担赔偿责任,雇主没有过错则不应当承担责任。


  

  在敌意环境型性骚扰的情况下,如果通过侵权法的救济对受害人予以保护会面临以下问题。其一,由于在敌意环境型性骚扰中,许多情况下雇员并没有受到实质性的损害或者说损害的程度没有达到侵权法救济的地步,因而,敌意环境型性骚扰往往不构成违法侵权行为,受害人的损害无须性骚扰行为实施人予以赔偿。如果侵权行为人的行为造成的后果不需要赔偿,则雇主没有承担赔偿的义务。但是,敌意环境型性骚扰的发生,雇主违反了劳动法上提供给雇员清静、无扰工作环境的违反,违反了劳动法上的义务,应该承担劳动法上的责任,应该通过劳动法对受害人予以重点保护。其二,由于在敌意环境下所有处于敌意环境工作中的受害人都可以提起诉讼,这无疑加重了诉讼成本。因而,通过侵权法损害赔偿救济并不能从根本上解决问题,只有通过劳动保护法,由雇主改变敌意环境才能从根本上改善雇员的工作环境。


  

  从交换型性骚扰行为后果看,被害人损害无法通过侵权法路径获得雇主赔偿。交换型性骚扰典型特征是“存在交换”,即管理者滥用手中的管理权对受害人施加了有形影响。这种结果无非有两种情况,受害人与加害人进行交换,从而获取了有形工作的利益,如升迁、加薪等。此种情况下,性骚扰行为人拿着诱惑对受害人讲,你换还是不换,如果受害人同意交换,且从意思自由角度分析,受害人并没有受到胁迫或欺诈,这种行为属于双方自愿交换的行为,此种情况下不能认定管理人员有侵权行为。既然管理者不存在侵权行为何来雇主替代责任?如果此种情况下存在受害人的话,只能是那些没有获得被性骚扰的人,因为他们受到了不公平待遇,没有获得晋升或加薪的公平机会,因此在解决加害人与雇主之间的关系时,适用劳动保护法、通过性别歧视法的规定更为合理。国外立法中,规定在此种交换型性骚扰情况下雇主承担责任的原因在于违反了性别歧视法的规定,而没有认为雇主承担的责任属于侵权法中的替代责任。在交换型性骚扰中,受害人同意交换情况下,交换员工与其他员工都不存在侵权法上的权益损害。另外一种情况是,管理者打算与受害人发生性行为或与性相关的行为,被害人没有接受,从而遭受到了解雇或其他不利。此种情况下,由于被害人拒绝性骚扰从而遭受了与性无关的其他经济上的无形损失,这种无形损害与加害人的直接侵权行为之间不存在直接因果关系,其所受到的损害不应该通过侵权法获得赔偿,从而雇主也没有赔偿义务。当然这种损害能否依据劳动法要求赔偿当属另外一件事,至少这个问题侵权法解决不了。


  

  考虑到职场性骚扰情况下追究雇主过错责任时,雇主主观过错难以认定,为了更好地保护受害人利益,应该在侵权法之外寻求救济。源于雇员与雇主之间劳动关系的强烈人身依附属性,雇员在劳动过程中受到的损害可以通过保护弱势群体的劳动法予以保护。国外立法有关雇主对职场性骚扰行为承担劳动法上责任的规定支持了笔者的观点。



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