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职场性骚扰雇主替代责任说质疑

  

  另外,支持职场性骚扰替代责任的观点认为,雇佣关系成立后,雇主对雇员具有监督控制关系,应该监督控制雇员的行为,如果雇员有侵权行为发生,则属于雇主没有尽到完全的监督控制义务,雇主应当承担责任。笔者认为,雇主承担监督管理义务违反的责任仍然属于雇主自己责任,雇主承担责任不是对他人的侵权行为承担责任,而是因其自身懈怠了对受雇人的选任和监督,是以自身过错为前提的,因此从理论上不能称之为雇主替代责任。


  

  第五,认为雇主承担替代责任还面临司法实践的尴尬。在企业单位中,交换型性骚扰体现为权力或权益与性有关的利益的交换,这种交换发生在企业单位中,假设可以由雇主承担替代责任是合理的,根据法律的类推原则,发生在事业单位或机关单位中的性骚扰由谁来承担替代性赔偿责任呢?责任主体是谁,是否国家应该承担这种替代责任。从现实发生的性骚扰案件看,在机关、事业单位中发生的性骚扰数量远大于企业中的性骚扰。“某妇女心理咨询服务中心一段时间内共接到有关性骚扰的咨询求助电话526个,主要人群是公司职员、工人、学生和公务员。”[6]另外,现代社会分工越来越细,涌现出了各领域的专门人才,拥有特殊的知识和技能,在一个大型公司企业中,比如在股份有限公司中,雇主不可能时刻控制和监督雇员的每一个行为,也不可能对所有的雇员进行控制和监督,其下属享有一定管理权的人可能成千上万个,雇主如何对其进行监督管理?笔者认为,在现代社会,让雇主对其雇员的性骚扰行为不承担替代责任如同警察对所有找不到小偷的被害人不承担民事责任一样的浅显明白。


  

  第六,职场性骚扰雇主替代责任说法理依据不足。主张交换型性骚扰中雇主承担替代责任的学者认为,在交换型性骚扰情况下,雇主承担替代责任具有众多法理依据:法经济学理论,危险控制理论,公司社会责任理念,实质公平理念,劳动契约本质要求[6]。笔者认为,这些理论在支持雇主对职场性骚扰行为承担替代责任方面都有其不足之处。法经济学理论认为假如潜在的被骚扰者在接受雇佣之前完全知道被骚扰的风险,雇主必须以高工资补偿雇员,弥补可能遭受的较大的被骚扰的风险。雇主为了避免支付高工资,就会采取各种措施,净化工作环境,阻止性骚扰的发生,从而达到减少或者消除职场中的性骚扰的目的[5]。法经济学理论是从雇主承担预防责任角度来讲的。任何一个雇主都有义务给雇员提供一个安全的工作环境,即使在发生职场性骚扰情况下雇主不承担任何责任,雇主为了招揽雇员也有义务预防、消除职场中的性骚扰行为,如果不能提供一个安全的工作环境就要承担自己的过错责任。职场性骚扰雇主替代责任是在侵权行为发生后,损害后果承担人具体是谁来论述的,用法经济学分析雇主替代责任不具有较强说服力。笔者认为,在职场性骚扰行为中如果由雇主承担替代责任体现不出侵权法的预防与惩戒功能,损害赔偿在实现受害人损害赔偿恢复功能外,还具有惩罚、预防功能,如果让具有过错的直接侵权人承担责任会使其不敢或减少再次实施性骚扰的可能。相反,在雇主承担替代责任情况下,由于雇主替代责任属于无过错责任,仅具有赔偿功能,所以,从赔偿的直接过程中体现不出惩戒性质。危险控制理论认为,控制危险的人对危险行为造成的他人损害承担赔偿责任。就危险的可控性来讲,危险分为可以控制的危险与不可控制的危险,对于责任人可控制的危险,当危险造成他人损害理应由危险控制人承担过错赔偿责任,如行为人对动物致人损害承担的赔偿责任;对于不可控制的危险由于其不可控制性一般由行为人承担无过错责任,如高度危险作业责任。对于危险责任的承担还可以根据引起险情的不同由不同的行为人来承担责任,如果险情是由第三人引起的,第三人承担责任,险情是由自然原因引起的,由危险控制人承担责任。在职场性骚扰中,如果把性骚扰行为作为一种危险的话,这种危险是由侵权行为人实施的,理应由侵权人承担赔偿责任,雇主不应该对险情造成的损害承担责任。即使承担责任,也属于一种过错性赔偿责任,是为危险源监督管理不利承担的过错责任,不属于替代责任。公司社会责任理论是公司自己对社会承担的责任,也属于一种自己责任,不是替代责任。实质公平理论认为,与普通雇员相比,公司属于强势主体地位一方,雇员在职场中受到的性骚扰行为应该由雇主承担赔偿责任。笔者同意这种观点,支持雇主对雇员在劳动过程中受到的损害进行赔偿,但雇主承担赔偿责任不等同于雇主承担替代责任。替代责任是雇主对雇员造成的他人损害承担的一种替代性责任,不是雇主的自己责任,属于侵权法中的责任承担种类,将这种责任种类不加限制地适用会引起法律适用上的混乱。



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