五、创设规则
司法在通过判例产生法律规则方面的作用，正如联邦德国最高法院早在1966年指出的一样:“对法律人来说，毫无疑问的是，在任何时代，现实的法都是制定法和法官法的混合体。值得讨论的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。”同样，前联邦德国最高法院院长霍伊辛格在离职致辞中说过，“作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判、共同参与法秩序的形式。”[26]当然，指导性案例创设规则的功能应属例外，主要存在于法律漏洞填补和法律规定的细化上。创设司法规则的案件面临的是法律漏洞或空白，往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐释的基础上而予适用，因而可从这类案件出发，总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的实践。研究发现，在很多场合，这种“规则”常被以后修订或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通过司法实践确立提示规则之后，再将该案例创设的规则纳入2009年通过的侵权责任法之中[27]。而另一个著名的案件即武汉市煤气表散件购销合同判例，也确认了因情事变更解除合同的判旨，事实上成为后来主张制定有关情事变更的法律条文或司法解释的渊源之一。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。这一规定首先表明我国的指导性案例确实对其他案件的审判具有某种程度的拘束力，同时也说明，这一拘束力本身并非具有作为裁判依据的功能。指导性案例的拘束力性质，决定了其所创设的应当为裁判性的规则，一般不可以直接援引作为裁判的依据。但由于裁判在社会生活中的特殊地位，这些规则仍然产生了行为规范的作用，实际上约束着人们的行为并可以在经立法确认后正式上升为法律规范。
【作者简介】
姚辉，中国人民大学法学院教授。
【注释】参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》［M］，苏力译，商务印书馆2000年版，第5页。
刘青峰：《论审判解释》［J］，《中国法学》2003年第6期。
陈金钊：《再论法律解释学》［J］，《法学论坛》2004年第2期。
陈金钊：《案例指导制度下的法律解释及其意义》［J］，《苏州大学学报》2011年第4期。
金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》［J］，《比较法研究》2010年第3期
董皞：《中国判例解释构建之路》［M］，中国政法大学出版社2009年版，第103页。
张勇：《规范性司法解释在法律体系实施中的职责与使命》［J］，《法学》2011年第8期。
参见蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救———兼谈中国式判例制度的建构》［J］，《法学》2003年第10期。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377页。
梁慧星：《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版，第269页。
［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》［M］，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。
［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》［M］，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第286－300页。
王泽鉴：《法律思维与民法实例》［M］，中国政法大学出版社2001年版，第247页。
王泽鉴：《民法总则》(增订版)［M］，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》［M］，中国政法大学出版社2001年版，第300－304页。
王利明：《法律解释学导论：以民法为视角》［M］，法律出版社2009年版，第427页。
转引自前注，第450页。
传统类型化思路首先在类型化时需要进行一次对事物的分类和抽象，而在进行价值补充时又需要进行一次由抽象到具体的，将待审案件涵摄到特定类型的操作，实际上须经由具体到抽象，再由抽象到具体的两次思维过程，制度的思维成本太高，而且容易在思维转变的过程中出现概念内涵的变化。
杨仁寿：《法学方法论》［M］，中国政法大学出版社1999年版，第136页;梁慧星：《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版，第297－298页。
梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》［J］，《法学研究》1995年第2期。
同前注，第279页。
梁教授在《民法解释学》中设专章对利益衡量理论进行介绍，该书可谓是国内第一部涉足利益衡量的著作。参见梁慧星：《民法解释学》［M］，中国政法大学出版社1995年版。
参见梁上上：《利益衡量的界碑》［J］，《政法论坛》2006年第5期。
［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》［M］，谢怀栻等译，法律出版社2002年版，第108页。
Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．
同前注，第249页。
《
侵权责任法》第
36条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
