最后需强调的是，指导性案例并没有免除法官的说理义务。有学者指出，“法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应CASE BY CASE，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切莫引用他例以为判断之基准。”[19]而指导性案例的功能主要是以“同案同判”的方式实现的，因而容易出现上述所提及的不说理由，“引用他例以为判断之基准”的情形。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。首先，要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。而且，实行案例指导制度并未意味着法官的裁判不需理由，指导性案例仅是为法官提供了裁判思路和裁判结果上的指引而已，仅仅具有“参照”价值。法官在参照指导性案例进行裁判时，仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法，进行裁判说理。其次，要求不得“引用他例以为判断之基准”，还意在维护不确定概念“顾及个案”的品质，担心在指导性案例“同案同判”的机制下，不顾本案特点直接套用指导性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作为案例指导制度的价值表述，并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决，而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“为同类案件确定一个具体的标准”，法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。只是有了指导性判例的指引，其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。
四、利益衡量
法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[20]而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。“权利也好，原则也罢，其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性的，彼此就特别容易发生冲突。冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。”因此，利益衡量也被拉伦茨称为“个案中之法益衡量”。[21]利益衡量自20世纪90年代由日本介绍进来以后，[22]在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展，其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域，成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。但利益衡量绝非任何时候均有其适用，而是有着自己严格的适用范围。为避免利益衡量的滥用，有学者从整个法律制度的协调视角出发，提出“‘法外空间’不应进行利益衡量，应在妥当的法律制度中进行利益衡量，应在同一法律关系中进行利益衡量，妥当的文义存在于法律制度中，选择妥当的法律规范作为衡量的依据，法律救济不能的案件不进行利益衡量”等限制[23]。笔者想进一步强调的是，利益衡量的本质是对成文法规则的一种超越，是以牺牲法的安定性为代价，不得已而跨过法律规则，直接进入背后的利益评判，其主观性尤烈，因此“只有在一切其它发展方法都不能奏效，而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时，‘超越法律的法律发展’才是允许的”。[24]法有明文规定，但适用该规定将导致显失公平结果，换言之，在法的适用出现与立法宗旨背离的情形，法的安定性与实现正义之间发生冲突时，利益衡量于此将发挥“纠错”功能。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时，法官仍应首先尊重法的安定性，只有“当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度’，适用之将带来立即巨大的不正义时，则法律的安定性应让位给正义。”[25]这是一种极其特殊的情形，其实现的最佳载体和表现方式，当属民事指导性案例。
