（二）防卫意识不要说的观点

　　本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。

　　违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。

　　行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。

　　由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

　　在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”[82]按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[83]

　　偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。

　　总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[84]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[85]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[86]

[1]只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。
[2]参见[日]关根彻：“偶然防卫について”，载[日]川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。
[3]此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。
[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第269页以下；张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期。
[5]Hirsch教授的观点，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。
[6]参见Claus Roxin， Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， 4. Aufl.，C. H. Beck 2006，S. 645；H. Jeschck/T.Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S. 330
[7][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第288 ～289页。
[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。
[9]前注[7]，[日]大谷实书，第236页。
[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。
[11]实际中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。
[12]《日本刑法》第36条使用的是“たぬ”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国刑法的规定展开论述。
[13]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。
[14]《现代汉语词典》写道：“表示原因，一般用‘因为’，不用‘为了’”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页），既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。
[15]参见[日]新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。
[16]前注[6]，Claus Roxin书，第642页。
[17]孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。
[18]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。
[19]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。
[20]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。
[21]丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38 ～39页。
[22]参见邵则遂：“‘为了’表示原因刍议”，《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期。
[23]前注[7]，[日]大谷实书，第290页。
[24]同上，第283页。
[25]同上，第297页。
[26][美]乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。
[27]同上，第134页。
[28]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。
[29]同上，第414页。
[30]参见前注[26]，[美]乔治·弗莱彻书，第134页。
[31]前注[28]，[美]乔治·弗莱彻书，第411页。
[32]同上，第416页。
[33]参见前注[6]，Claus Roxin书，第641、644页。
[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页。
[35]如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。
[36]前注[34]，[日]井田良书，第260页。
[37]参见[日]井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。
[38]前注[5]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第108页。
[39] Vgl.，Volker Krey， Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， W. kohlhammer 2001，S. 158.
[40]参见[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页；[美]布拉德·胡克：“规则后果主义”，载[美]休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。
[41]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期。
[42]前注[6]，Claus Roxin书，第330页。
[43]同上，第640页。
[44][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。
[45]前注[6]，Claus Roxin书，第659页。
[46]同上，第654页。
[47][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。
[48]参见[德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。
[49]前注[6]，Claus Roxin书，第641页。
[50]前注[7]，[日]大谷实书，第289～290页。
[51]参见前注[6]，Claus Roxin书，第654页；前注[6]，H. Jeschck/T. Weigend书；同上，第165页。
[52][日]西村克彦：“いゎゅる‘偶然防卫’について”，《判例时报》第824号（1976年），第4页。
[53]参见前注[44]，[日]井田良书，第134页。
[54]前注[6]，Claus Roxin书，第719页。
[55]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第226页以下。
[56]前注[34]，[日]井田良书，第260页。
[57]参见前注[55]，张明楷书，第239页以下。
[58][日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。
[59]同上，第375～376页。
[60]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。
[61]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。
[62]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。
[63]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。
[64]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。
[65]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第243页。
[66]参见前注[64]，[日]福田平书，第158页。
[67]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。
[68]前注[10]，[日]西田典之书，第171页。
[69]同上，第310～311页。
[70]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。
[71]同上，第113～114页。
[72]参见前注[63]，[日]山中敬一书，第435页。
[73]同上，第465页。
[74]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。
[75][日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95页。
[76]参见前注[62]，[日]曾根威彦书，第230页。
[77]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。
[78]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。
[79]参见[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。
[80]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324～325页。
[81]同上，第344页。
[82][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。
[83][日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。
[84]当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。
[85]前注[6]，Claus Roxin书，第640页。
[86]前注[44]，[日]井田良书，第135页。