根据行为无价值论的逻辑,当行为人自以为其行为违反刑法,但事实上并不违反刑法时,也要通过科处刑罚予以制裁,否则,既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为,也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然,行为无价值论者会说,在这种场合,因为不符合构成要件,所以不以犯罪论处。可是,逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答,但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合,行为无价值论者就会面临难题。例如,Y准备了送给X礼物,X在不知真相的情况下,以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由,那么,行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪;如果说被害人承诺是阻却违法性的事由,那么,行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是,不管被害人承诺属于何种事由,按照行为无价值论的逻辑,X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果,既然如此,就应当作相同处理,但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。
根据行为无价值论的观点,法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的,但仍然要反对这种行为本身。换言之,对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言,之所以要独立于结果之外评价其行为无价值,是因为如果不禁止这种行为,行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是,一个行为是否违法,并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定,而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是,根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢?答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此,就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果,而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外,既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果,就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为,就禁止了好的结果。
不难看出,行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如,丙着手实施暴力准备强奸妇女丁,乙在一无所知的情形下开枪将丙射中,造成丙重伤,客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点,乙的行为是违法的,即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是,结局只能有两种:其一,在乙遵守规范不开枪射击的情况下,丁遭受强奸,丙被以强奸罪论处;其二,在乙违反规范开枪射击的情况下,乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处,丙遭受枪击,丁免受强奸。但是,这两种结局都不能令人满意。换言之,行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点,由于刑法禁止乙的偶然防卫,所以,乙的开枪射击是违法的,要受到刑罚处罚。于是,在规范意义上,就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为,行为无价值论是通过放纵犯罪(丙的行为)去追求预防犯罪的目的。
第四,行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如,罗克信教授指出:“行为犯,是指积极的行为终了,同时便充足构成要件,不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出:“所有的犯罪都有结果,在行为犯的场合,结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[42]既然行为犯是行为与结果同时发生,那么,在行为人以犯罪故意实施了行为犯,充足了构成要件,客观上却符合违法阻却事由的客观要件时,就不可能既认为侵害结果没有发生(缺乏结果无价值),又认定行为具有违法性(具有行为无价值)。换言之,在这种场合,行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂(因为行为已经实施而肯定结果已经发生),要么认为行为不构成犯罪(因为结果没有发生而否定行为已经实施)。但是,无论如何,行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。
第五,行为无价值论认为偶然防卫是违法的,但又不得不承认的是,对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的,因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[43]显而易见,这其中存在诸多问题。
行为无价值论的未遂说的矛盾之一:偶然防卫是违法的,但是,在行为的当时,对这种违法行为不能进行防卫,否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么,不能防卫的原因何在?答案可能有许多。首先,偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果,所以,不能对之防卫。但是,为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢?结论只能是,行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值,而是在考虑心情无价值。其次,对于偶然防卫不能进行防卫,是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫,所以,其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是,我国刑法规定了为了公共利益的防卫,即使不法侵害者没有防卫权,第三者面对正在进行的不法行为,都有可能进行防卫。更为重要的是,正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗,“如果行为人的行为是合法的,受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击,就表明乙的行为是正当的。最后,按照罗克信教授的观点,“不能犯未遂不是攻击。诚然,在不能犯未遂的场合,虽然并不缺乏法确证利益,但缺乏保护的必要性。因此,一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹,就不允许将攻击者打倒。”[45]由于偶然防卫属于不能犯未遂,所以,缺乏防卫的必要性。但是,这种观点使法确证利益与法保护利益相分离,难以令人赞成。况且,在偶然防卫的场合,只要考虑无辜者丁的利益,就必须肯定丙的行为的违法性;由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为,只能肯定乙的行为的合法性。此外,防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为,那么,对其防卫只是限度问题,而不应当是不能防卫的问题。
行为无价值论的未遂说的矛盾之二:偶然防卫是违法的,但是,在行为的当时,不仅不能对之实行正当防卫,而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为,相反,只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为,在偶然防卫的案件中,知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为,如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为,就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是,在行为无价值论那里,出现了这样的结论:有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许;或者说,有的行为虽然是被刑法禁止的,但是在行为的当时必须允许其实施。但是,本文难以接受这样的结论。
行为无价值论的未遂说的矛盾之三:偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的,是应当放任、允许的,但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是,既然在行为的当时都必须允许该行为,为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢?行为无价值论的回答一定是,因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果;如果不处罚,其他人就会模仿,进而侵害法益。可是,刑事判决宣布偶然防卫不违法,并不会带来消极效果。这是因为,刑事判决宣布偶然防卫不违法,既保护了偶然防卫者的法益,也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即,当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时,其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法,就长时期跟踪自己的仇人,打算乘仇人杀人时将仇人杀死,则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了,同样不违法。概言之,在刑事司法上宣布偶然防卫不违法,不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。
行为无价值论的未遂说的矛盾之四:偶然防卫属于不能犯未遂,“不能犯未遂即使是可罚的,也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”[46]可是,一方面,在不法侵害者正在杀害他人时,即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险,也属于被允许的危险,不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险,就更应阻却违法性。但是,行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚,这也是自相矛盾的。另一方面,“虽然从形式上说,刑法上的违法性,是指对刑法规范(评价规范)的违反,但是,由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价,故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说,对实质违法性概念、违法性的实质的理解,由来于对刑法的任务或目的的理解。”[47]既然罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益,[48]就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此,将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为,存在矛盾之处。