大谷实教授认为,正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序,这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为,违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为,必然是违反伦理的行为,所以是违法的。但是,其一,虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处,但伦理规范与刑法规范本身并没有价值,而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此,刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥,所以,不少伦理规范与刑法规范相重合。但是,即使刑法规范纳入了部分伦理规范,也不是为了推行特定的人的伦理道德,只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且,并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提,实际上旨在保护社会伦理。可是,刑罚不是维持社会伦理的适当手段;由于伦理具有相对性,将维持社会伦理作为刑法的任务,容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件,只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可;刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二,刑法规定正当防卫阻却违法性,并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为,如果说正当防卫之所以阻却违法,是因为符合社会伦理秩序,那么,就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如,人们完全可能认为,打死正在盗窃的小偷,也是符合社会伦理的。[11]也不能笼统认为,刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为,社会秩序是一个并不明确的概念,更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中,不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为,刑法规定正当防卫,是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此,正当防卫之所以阻却违法,是因为该行为在损害一个法益的同时,保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时,保护了无辜者的法益,将其作为正当防卫处理,完全符合正当防卫的宗旨。
第三,《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[12]不可否认的是,将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述,解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明,日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是,法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。
如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释,就不得不认为,防卫意识包括防卫认识与防卫意图(尤其要强调防卫目的)。亦即,成立正当防卫,一方面要求行为人明知不法侵害正当进行,另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[13]但是,如果强调行为人必须具有防卫意图,就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗(没有想到保护何种法益)而实施的反击行为,不成立正当防卫。可是,这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面,如果认为防卫意识仅要求有防卫认识,也并不符合“为了保护”的字面含义,因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的,而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来,即使将“为了”解释为主观的正当化要素,事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。
既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通,就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词,也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时,明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden(为了避免)”这种表示目的表述,但如后所述,德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出:“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫,但‘为了什么的表述’,是‘表示客观的防卫行为的性质,而不是表示行为人的意图’。”[16]在本文看来,完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,解释成为客观上存在正在进行的不法侵害,防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之,“‘为了’也能表示原因,意思相当于‘由于’。”[17]吕叔湘先生曾说:“最常用的表示原因(广义)的关系词,在白话是‘因为’和‘为(了)’,在文言是‘以’、‘为’、‘由’。这些关系词可以引进原因补词,也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间,在原因补词之前,白话多用‘为了’,用‘因为’较少。例如:他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[18]毛泽东曾说:“湘潭一个区的农民协会,为了一件事和一个乡农民协会不和,那乡农民协会的委员长便宣言:‘反对区农民协会的不平等条约’。”[19]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说:“在私有财产社会里,夜间睡觉总是要关门的。大家知道,这不是为了多事,而是为了防贼。”[20]其中的前一个“为了”表示原因,相当于“因为”,后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道:“蟹的味道真好,我们五个姊妹兄弟,都喜欢吃,也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹,以吃蟹为中心而举行的。”[21]其中的“为了”所表示的都是原因。其实,“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承,在上世纪30年代左右的作品中常见,在当代作品中虽然少了一些,但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[22]既然“为了”可以表示原因,那么,将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,进而将其作为正当防卫的客观条件,是没有障碍与问题的。