比附与类推之辨——从“比引律条”出发
陈新宇
【摘要】传统律典以情理作为判断犯罪的标准，对去罪化的行为立法上予以明确标明，比附无需在罪与非罪的判断上面临过多压力。比附包括名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型，既包括类推，亦有独特的面相。从名分的比附中，可以看到古代法中“正名”之重要性，古人的“无正条”，包含无适当名分规范之意，与近代的“法无明文规定”在理解上不能完全等同。从特别的比附中，可以看到比附超越构成要件的相似性，“不受严格形式主义拘束”的一面。如果说类推的目的在于入罪，比附的主要功能则在于寻求适当的量刑。比附中相似性判断的不同，可能会使量刑出现很大的差异；这种判断，主要取决于比附者对罪刑均衡关系的把握，因此比附的主要危险是在量刑方面。建立在个人衡平感基础上的比附，可能很难确保援引规则之可预期性。
【关键词】关键词；比附；类推；比引律条
【全文】
一、问题的提出
比附是古代中国独特的法律推理方法，它以相似性问题为思考重心，与近代刑法所反对的类推[1]有着某种家族类似性。清末时期，伴随《大清刑律》（通称为《大清新刑律》）的制定，确立了近代西方意义上的罪刑法定主义，“删除比附”正是该法着重彰显变革的要点之一，[2]修订法律大臣沈家本更有《断罪无正条》[3]长文，为此改革张本。他以托古改制的手法，论证传统中国本有罪刑法定的传统，并抨击比附之弊。因为沈氏巨大的影响力，比附作为罪刑法定的对立面被定型下来，传统中国的司法特质，也陷入了所谓法定与非法定这种似是而非的争论窠臼之中。
笔者以为，中国法律史的研究，应告别“西方有，中国是否也有”这样的命题预设，而进入“是否不同”、“如何不同”、“为何不同”这样更中性、更心平气和，亦可能更有学术意义的层面进行探讨。本文试图在比附与类推的比较、辨析上作出这样的努力。
正如学者指出，类推的原理是一个宽广且难以界定的概念，[4]在本文中，笔者将其界定为“因入罪之需要，为使规则涵摄当前之事实，依据‘相类似之案件应为相同处理’之法理，超越规则中特定概念的文义之法律解释行为”。其经典的例子有：日本刑法第129条过失导致交通危险罪中的火车是否应包含汽车，盐酸是否属于德国刑法第250条加重强盗罪意义下的武器，电气是否属于盗窃罪意义上的物等。
在比附与类推的比较研究领域，代表性的先行著述，有如日本学者中村茂夫的《比附偺机能》[5]、滋贺秀三的《比附偲类推》[6]、德国学者陶安（Arnd Helmut Hafner）的《比附与类推：超越沈家本的时代约束》[7]、台湾地区学者张富美（Fu-mei Chang Chen）的On Analog in Ch''ing Law以及拙著{1}。在本文中，笔者将利用上述研究没有系统利用的史料：《大清律例》卷四十七所收的“比引律条”--代表性的比附立法--作为分析的基础。“比引律条”源于明代的“比附律条”，其很可能是经刑部的判例而成之立法，数目处于变化之中，雍正朝更名为“比引律条”，删修而成三十条，直至清末。[8]这30条存续时间较长，具有相当的稳定性，其中更有成为律典正文中律条的小注[9]或条例者[10]，可以推定其代表着官方的认可态度，具有示范性，以其为分析蓝本，可以避免或减少如一般刑案中关于比附正确与否的争议。
本文将以比附为主线，兼与类推比较中进行论述，主要在三个维度上展开：首先，从传统律典与近代刑法内在逻辑的不同入手，说明比附并不需要在罪与非罪的判断上面临压力；其次，“比引律条”所见的比附，依行为相似程度的高低，可分为名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型，可以看出，比附与类推有部分相同之处，但在名分的比附与特别的比附这两种类型中，比附有其特殊的面相；再次，从司法判例和律学家对“比引律条”的批评等角度入手，分析、反思比附在量刑及援引规则的可预期性上存在的问题。
